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一起供水企業壟斷案件的評析

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案情簡介
  2014年4月18日,新疆維吾爾自治區工商局檢查時發現,當事人烏魯木齊水業集團有限公司在新、改、擴建供水接裝業務過程中,要求用戶單位必須選用其確定的廠家的水表,必須與其下屬子公司簽訂水表采購合同,否則不予向用戶通水。其行為涉嫌違反《反壟斷法》第十七條第(四)項的相關規定。
  經查明,當事人在向用戶提供供水服務過程中,實施了限定用戶與其指定的經營者進行交易的濫用市場支配地位行為。
  當事人自2011年以來,先后制定發布了一系列文件,限定用戶與其指定的經營者進行交易;通過制定相關管理辦法和工作流程,在用戶辦理審批手續時,與水表銷售、小型涉水工程承攬同步進行,實施限定交易行為;通過專門人員稽查,確保限定交易行為得以有效實施。
  該局認為,當事人在提供供水服務時,限定用戶只能與其指定的經營者進行交易的行為,對市場公平競爭造成不良影響。
  一是當事人限定用戶只能與其指定的經營者進行交易的行為,排除、限制了小型工程施工市場及水表銷售市場中其他合法經營者參與競爭,阻礙了市場公平競爭。
  二是當事人限定用戶只能與其指定的經營者進行交易的行為,限制了交易相對人的自主選擇權,損害了交易相對人的合法權益。
  該局認為,當事人在烏魯木齊市區主城區地域范圍內的城市公共供水服務市場具有市場支配地位。當事人無正當理由,利用其市場支配地位,在用戶向其申請供水服務時,限定用戶只能與其指定的經營者進行交易。當事人的行為損害了用戶的合法權益,剝奪了用戶的自由選擇權,排擠和限制了烏魯木齊市區主城區地域范圍內涉水工程施工企業及水表銷售企業的公平競爭,違反了《反壟斷法》第十七條第(四)項以及《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》第五條第(二)項的規定,構成沒有正當理由,限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易的濫用市場支配地位行為。
  根據《反壟斷法》第四十七條規定,該局決定作出如下處罰:責令停止違法行為;處以2013年度銷售額14938.91萬元1%的罰款,計149.3891萬元。

  近幾年全國工商和市場監管系統查處的城市自來水供水行業壟斷案件定性包括“搭售或附加其他不合理交易條件”“限定交易相對人只能與其指定的經營者進行交易”。其中,新工商競處〔2014〕39號是一起比較典型的城市自來水供水公司壟斷案,其違法行為表現以及當事人抗辯的內容都反映了這類案件的特點。
  從處罰決定書看,當事人烏魯木齊水業集團有限公司具有意圖壟斷行為,即“通過制發文件,限定用戶與其指定的經營者交易”;具有實施壟斷行為,即“制定相關管理辦法和工作流程,在用戶辦理審批手續時,與水表銷售、小型涉水工程承攬同步進行,實施限定交易行為”。壟斷行為“通過專門人員稽查,確保限定交易行為得以有效實施”?梢,無論是意圖壟斷還是實施壟斷,當事人壟斷行為涉及的領域有小型供水工程材料的供應、民用水表及計量器具的供應和小型涉水工程施工。也就是說當事人在具有制水、供水壟斷地位的情況下,還企圖繼續壟斷供水工程施工、材料和水表,實現供水的“全產業鏈”壟斷。從純粹商業角度講,這種“跨界”行為是一種不錯的市場策略,但當事人利用自己在供水市場的壟斷地位,向工程材料和工程施工市場擴張其市場力量。
  新疆維吾爾自治區工商局認定其行為構成限定交易行為,當事人對此提出了合理理由的抗辯。一般來講,合理理由的抗辯是為了推翻執法機構對搭售行為的構成要件的認定:如推翻相關市場及市場支配地位的認定;證明其行為具有合理理由,如政策依據、安全性、效率等因素;證明沒有反競爭效果,如不違背交易對方的意愿、沒有影響市場競爭等。本案中當事人提出了以下抗辯:
  一是認為當前市場上銷售的水表等材料質量良莠不齊,售后服務無保障,技術參數不統一,不能有效與其售水收費系統軟件兼容,給群眾交費造成諸多不便。當事人認為通過招標確定的材料庫是公開的、合法的,可以有效保證水表等材料質量,保障售后服務,并為下一步實施階梯水價奠定基礎。當事人從工程質量和管理效率角度證明其行為的合理性:第一,通過招標確定的材料庫是公開的,因此程序是合法的。第二,由于目前水表品牌不一,造成參數不統一,與計費系統不兼容;水表質量不一,售后服務難以保障。而由供水公司確定水表和工程材料,可以有效保證水表等材料質量,保障售后服務,并為下一步實施階梯水價奠定基礎,既方便了群眾,也提高了管理效率,因此是合理的。
  二是水價實行政府定價控制,水價與企業成本長期倒掛,企業虧損嚴重。加之涉水工程施工及使用產品質量差,易導致供水安全事故發生,供水企業無償承擔維修和服務,加劇企業工作量和虧損,每年虧損上億元。2013年,當事人虧損1.019億元,累計虧損7.75億元。采取這樣的做法,可以彌補企業部分虧損。也就是說,之所以進行限定交易是出于無奈,是由于供水價格倒掛損失和工程材料質量問題導致的維修支出損失,使得自身虧損嚴重,不得不從工程和材料中獲取一定的收益,某種程度上這也算作為國有企業無償承擔社會責任的一種變相補償,從某種意義上講是合理的。
  三是認為其行為是依據烏魯木齊市建委、水務局、質量技術監督局、住房保障和管理局《關于城市居民住宅用水實行“一戶一表、計量出戶”的通知》要求,規定城市用戶供水工程實行由建設單位投資,委托城市供水企業統一規范實施;計量水表由城市供水企業會同相關單位依據質量技術監督部門的標準提出相關要求,并納入施工圖審查內容。當事人認為,限定行為是有政策依據的,是在執行政府文件要求,因此是有合理理由的。
  四是認為其在水表銷售和小型涉水工程承攬中都簽訂了格式合同,是基于雙方自由協商的結果,是合同雙方自愿的真實意思表示。這實際上是在說,當事人的限定行為沒有強制性,是在和交易相對人協商一致的情況下實施的,因此沒有不合理性。
  縱觀當事人的抗辯思路,用雙方簽訂合同代表自由協商的結果,從形式上否定了其限定行為的強制性,從而否定不合理性;從保證工程材料質量、保障供水工程安全、提高供水管理效率、符合地方有關政策文件等角度,證明其行為主觀上的合理性;從企業承擔社會責任導致額外虧損因素,找尋客觀上的合理性理由。
  筆者認為應當從以下幾個方面尋找論據,推翻當事人的抗辯并證明自己的觀點:
  第一,向交易相對人開展普遍性的調查,看看是不是真正的平等協商和真實的意思表示。這一點,新疆工商部門調查發現“多家房地產開發企業、用戶單位都反映,不簽訂水表采購合同,不將小型涉水工程交由當事人下屬的水業建投公司施工就無法辦理接裝手續,也無法獲得供水服務,都是迫于當事人的接裝審批權壓力而非自愿的情形下作出的行為”。因此認定,當事人認為合同的簽訂是雙方協商一致的結果,與事實不符。
  第二,找尋當事人引用的政策文件的上位法,看看其是不是與上位法相沖突,有沒有違反法律原則和精神。這一點,新疆工商部門作了調查,作為上位法的《城市供水條例》《烏魯木齊市城市供水條例》都規定“城市供水工程建設,應當由具有相應資質的設計、施工單位承擔”,并沒有將城市供水工程設計、施工主體限定在供水企業!蛾P于城市居民住宅用水實行“一戶一表、計量出戶”的通知》規定:“城市內使用市政供水管網的新(改、擴)建、在建居民住宅樓,其小區供水管網為貿易結算總表至建筑物外墻皮1.5米閥門井處,實行由建設單位投資,委托城市供排水企業統一規范實施”,與上位法規定并不一致。同時,《烏魯木齊市城市供水條例》規定“城市供水使用的設備、管材和器具,應當符合國家和行業標準”,并未將采購指定的設備、器具作為提供供水服務的前提條件。四部門《通知》規定:“計量工程所采用的水表以及相關閥門與管材,由城市供水企業會同相關單位依據質量技術監督部門的標準提出相關要求,并納入施工圖審查內容”,未超出上位法的規定,但也同時沒有指定由當事人供應。
  這就說明,當事人引用的《通知》并沒有指定工程材料和水表由當事人供應,而且關于限定供水工程由供水企業統一施工的規定已經超出了行政法規和地方性法規的授權的范圍!锻ㄖ繁旧韺儆谝幏缎晕募,并無法律效力,所以關于供水工程的限定行為并無政策依據。
  第三,關于保證質量、保障安全和提高效率的問題,要看當事人有沒有采取合法替代性措施的可行性?陀^講,將工程材料供應渠道管控住并且限定工程施工的主體,的確能起到保障質量和安全的作用。但這是一種非市場化的思維,是一種用簡單的命令式手段去插手市場的思維,達到了目的但破壞了秩序,因噎廢食。
  供水企業完全有辦法控制工程質量。國務院《城市供水條例》第二十八條規定:“用水單位自行建設的與城市公共供水管道連接的戶外管道及其附屬設施,必須經城市自來水供水企業驗收合格并交其統一管理后,方可合作使用。”《烏魯木齊市城市供水用水條例》第十三條規定:“城市供水工程竣工后,應依法進行驗收,驗收時應有市水務行政主管部門和市衛生行政主管部門參加。未經驗收或者驗收不合格的,不得投入使用。”
  新疆工商部門認為:行政法規和規章賦予了城市自來水供水企業對戶外管道及其附屬設施進行驗收、管理的職責,給予了城市供水企業確保供水工程質量和供水安全的正當合法手段,當事人以戶外管道及其附屬設施的高技術性要求,以及管理和維修的專業性特點為由,在用戶向其申請供水服務時,要求內外網必須由供水企業進行施工建設,缺乏法律、法規和政策依據。形象地說,法律讓你做了裁判員,你卻借此機會讓自己當唯一的運動員,這顯然不合理。
  第四,關于供水企業虧損嚴重的問題,要分析造成虧損的原因,并看看有沒有合理合法的替代性措施。供水企業的虧損的確是客觀情況,而且不是個別現象,有一定的普遍性。直接的原因是水價的問題,但政府為了控制生產和生活成本,提價的阻力較大;同時,供水企業內部的效率低下也是導致供水成本高的重要原因;一些設備和工程管道的維護和供水事故的善后處理,也會一定程度上造成額外的支出。
  解決虧損問題的根本首先在于正確厘定供水的合理成本和水價體系,通過公開公正的論證和聽證,應當可以核定合理的水價,倒逼供水企業提高效率、降低成本。同時,也可以采取吸引民間資本投入、工程質量保險、嚴格控制工程質量驗收等多種經營途徑增加效益、降低損失。而用限定交易的手段,把原本屬于市場主體的收益變為自己的收益來填補這個虧損的無底洞,只能導致供水企業沒有改善自身經營的動力,經營能力越來越差,飲鳩止渴。
  第五,繼續找尋當事人的限定行為破壞市場競爭秩序造成競爭損害的事實。這一點新疆工商部門也做了調查,認為當事人的行為將支配地位的影響力不公平地強加到水表等器材銷售和小型工程施工市場,限制了市場競爭,導致一些具備資質的合法經營者難以在本案相關地域市場承攬工程和銷售水表等器材。同時,多家水表銷售企業表示,因未能進入當事人確定的供應商庫,水表銷售量下降,甚至部分銷售企業要退出烏魯木齊市場。工商部門最終認定,當事人的行為對市場公平競爭造成了損害。
  新疆工商部門從多個方面反駁了當事人的抗辯,同時也論證了自身的觀點,應當說調查和論證是很嚴密的。
  最后,筆者認為,在處罰幅度上要考慮造成當事人虧損的歷史原因和一些社會責任的因素。執法機構還應當向有關部門發出行政建議,制止可能存在的行政壟斷行為,也可以建議有關部門開展公平競爭審查。同時,還要促使供水企業全面和準確地確定供水成本并實行合理的水價體系,最大限度發揮反壟斷對行業的規范和示范作用。

□史 楠


  后記:《反不正當競爭法》修訂在即,可以預見的是公用企業的限制競爭行為基本要轉向由《反壟斷法》處理。由于論證的要求和處罰幅度的提升,我們姑且可以稱之為“升級版”限制競爭案件。在以前的執法中,我們傾向采用本身違法的理念,而在反壟斷案件中我們必須采用合理性審查的原則,更多地關注市場的格局、當事人的抗辯理由和競爭損害的實際后果,注重案件的社會和行業效果。

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