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查辦傳銷案件的五個難點問題

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 善心匯案件和天津等地發生的因傳銷致死案件讓人們對傳銷危害社會穩定和人民生命財產安全的本質有了新的直觀認識。但是,如何精準識別、防范和準確打擊傳銷,仍然是工商和市場監管部門面對的一個難點問題。

兩個看似不同的案例
  一個是傳統的拉人頭聚集式傳銷案。
  2012年,湖北省利川市工商局在公檢法的支持下,經過一年多的跟蹤調查,對一個打著“中綠生物科技”招牌,實際上沒有任何產品的拉人頭聚集式傳銷團伙進行了徹底打擊。
  2010年6月,根據從傳銷組織逃跑出來的一名年輕人舉報,工商部門出動100多名執法人員,端掉了中綠生物科技的一個窩點,控制并教育驅散了141名傳銷人員。然而,傳銷組織骨干成員不思悔改,稍作整頓卷土重來。
  2010年10月,工商部門再出重拳,安排臥底進入該傳銷組織。從此,該傳銷組織的主要活動情況、活動地點和主要骨干成員情況被公安和工商部門聯合組建的辦案專班完全掌握。辦案專班不斷取得相關證據,并形成完整的證據鏈。
  和當前打著“1040陽光工程”等拉人頭聚集式傳銷一樣,該案的組織者在被其他城市政府部門打擊后,瞄準利川市交通方便、空置樓房多等優勢,將其傳銷團伙從河北等地遷到利川,繼續以“介紹工作”“西部開發”“做工程”“開賭場”等名義,先后騙來400多人。
  該組織將人員騙來后,采取“會前招待”“會中洗腦”“會后談心”等辦法進行精神控制,收取幾千元至上萬元不等的入門費,以“五級三階”獎金制度為誘惑,反復培訓傳銷人員如何應對執法機關的調查詢問。該傳銷組織通過不斷變換窩點、不邀約本地人參加等方式逃避打擊。
  2012年1月起,工商、公安聯合出擊,前后緊張工作12天,徹底鏟除該傳銷組織的所有窩點,并先后奔赴幾個省市,將該傳銷組織的13名骨干成員全部抓獲,同時扣繳其用于傳銷的車輛、電腦和大量現金。此后,該組織骨干成員全部被起訴并判刑。此案的成功告破,粉碎了傳銷頭目的發財夢,維護了經濟社會秩序,贏得當地黨委、政府和社會各界的交口稱贊。該案也成為湖北省當時打擊最徹底的傳銷案。
  鑒于類似案件查辦和處理相對簡單,本文對其查辦方法不作重點討論。
  另一個傳銷案因是互聯網傳銷,對其傳銷的本質辨識和調查取證及最終查處便復雜許多;ヂ摼W傳銷以策劃隱蔽、傳播蔓延快速、在線洗腦交易、欺騙誘導手段翻新為主要特征,但是依然以“拉人頭”“騙取入門費”“團隊計酬”為基本發展手段。
  2014年10月以來,彭某等人在湖北省恩施市以所謂“H集團”名義舉辦招商會,宣稱交納3900元“培訓費”并與H商貿公司(以下簡稱當事人)簽訂代理商合同,經培訓即可成為“代理商”。“代理商”再推薦他人成為“代理商”并交納培訓費后,可獲得1500元/人的“培訓費推薦人分成”,推薦20名“代理商”后即晉升為“業務董事”,形成上下線關系。“業務董事”除獲得“培訓費推薦人分成”外,還可以獲得旗下“代理商”新發展“代理商”500元/人的“董事分成”,并形成上下線關系。另外,“代理商”和“業務董事”還可以依照下線在H集團網上商城的消費額獲取報酬(至案發,獲取的報酬可以忽略不計,可見其主要靠拉人頭獲利)。為刺激發展,其骨干成員還通過媒體將自己包裝成“集團董事”“成功人士”等,營造合法經營、生意火爆的假象,并聲稱機會難得,鼓動人們盡早加入,否則“培訓費”每月上漲500元。
  執法人員初步認定這是一起網絡傳銷案,于2015年3月立案調查。在公安機關的支持下,調查人員經過多方努力,獲取該案的核心證據并逐步形成證據鏈,包括銀行交易對賬單、網站后臺數據(據以鎖定傳銷層級)、財務收支明細賬、法定代表人及部分高管人員詢問筆錄、對當事人公司的現場檢查筆錄、涉傳骨干人員及其發展人員的詢問筆錄、代理合作合同、刷卡交費收據、獲取的報酬等交易證據以及當事人舉辦招商會和培訓會的現場證據,案卷材料達3100多頁。
  2016年3月,依據《禁止傳銷條例》,工商部門決定沒收當事人違法所得,并處罰款。
  該案具有涉及地域廣、參與人員多、涉案金額大、調查取證難(現場隨時變、人員到處跑、數據在外地、電子證據多)等特點。辦案機關采取購買服務等辦法,獲取了當事人運營的網上商城后臺數據、參與人員名單、涉傳資金鏈和銀行賬戶信息,并通過法院凍結部分涉傳資金,促成該案結案。

爭論與探討
  上述第二個案例,在執法實踐中遇到了一些棘手的問題,執法人員爭論也十分激烈。
  一是是否構成傳銷。
  第一種意見是不構成傳銷。理由是:本案當事人發展“代理商”并開展培訓的目的是推廣其網上商城;當事人并沒有非法占有收取的培訓費,而是一部分用于兌現返利,一部分用于培訓費開支,從賬面上看還存在虧損。
  第二種意見是構成傳銷。理由是:當事人制定“代理商”制度的主要目的就在于發展“代理商”,不斷誘使“代理商”交納“培訓費”以維持其運轉。當事人制定“代理商”制度、與“代理商”簽訂代理合作合同、提供銀行賬戶收取“培訓費”并兌現“培訓費分成”、支付后臺服務器租賃費、組織招商會及培訓會并支付場所租金等,客觀上實施了組織策劃傳銷行為且獲取了非法利益,造成不良社會影響,影響了社會穩定。
  案審會認為此案符合傳銷定性要件,構成傳銷。
  二是當事人及其違法所得的確定。根據國家工商總局發布的規章,傳銷的全部收入除去已經繳納的稅金外,應全部認定為違法所得。
  第一種意見認為,本案中,當事人及其法定代表人直接操控3家相關聯的公司,分別是商貿公司(辦案機關確定為本案當事人)、主要負責培訓的咨詢管理公司和主要負責網上商城的科技公司,其中前兩家公司都收取了“培訓費”,應當分別立案,分別沒收違法所得。
  第二種意見認為:鑒于3家公司都由當事人的法定代表人實際控制,并共同實施本案所認定的傳銷行為,故可以選擇其間起決定作用的商貿公司作為本案當事人,違法所得可以合并沒收。理由是:當事人和咨詢管理公司及其分公司都由當事人的法定代表人授意設立并實際控制;成立咨詢管理公司及其分公司的目的是便于對“代理商”進行培訓“洗腦”,對收取的“培訓費”進行管理,該公司及其分公司收取資金的來源及去向都與傳銷資金關聯,屬于當事人實施傳銷行為的迂回行為;咨詢管理公司受當事人委托對“代理商”進行培訓。
  案審會最終采納了第二種意見,決定在扣除已繳稅金后,沒收全部違法所得。
  三是3家公司的行政法律責任問題。
  第一種意見:參與傳銷活動的3家公司是獨立的法人,應分別實施行政處罰。
  第二種意見:參與傳銷活動的3家公司由當事人的法定代表人實際控制,其中當事人是傳銷行為的組織者、策劃者,科技公司為當事人傳銷行為提供后臺服務,咨詢管理公司及其分公司是當事人為了方便傳銷活動的開展而設立的。因此,應該追究當事人的行政法律責任;對科技公司,應該移送其注冊地電信主管部門處理;對咨詢管理公司,應該追究行政法律責任。
  案審會采納了第二種意見。
  四是公安機關介入調查后,工商部門是否還能實施行政處罰問題。
  這也是當事人一直質疑的焦點問題。本案結案期間,公安機關對當事人的法定代表人采取了刑事拘留的強制措施。
  第一種意見認為:本案應該等待刑事處理結果,不宜先行作出行政處罰。理由是:《禁止傳銷條例》第十三條規定“工商行政管理部門查處傳銷行為,對涉嫌犯罪的,應當依法移送公安機關立案偵查;公安機關立案偵查傳銷案件,對經偵查不構成犯罪的,應當依法移交工商行政管理部門查處”。湖北省檢察院等八部門制定的《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的實施辦法》規定:“行政執法機關在移送案件時已經作出處罰決定的,應當將行政處罰決定書一并抄送公安機關、人民檢察院;未作出行政處罰決定的,原則上應當在公安機關決定不予立案或者銷案、人民檢察院作出不起訴決定、人民法院作出無罪判決或者免于刑事處罰后,再決定是否給予行政處罰。”
  第二種意見認為:可以同時追究當事人的行政法律責任。理由是:《禁止傳銷條例》第八條規定賦予工商部門對傳銷行為的查處權!豆ど绦姓芾頇C關和公安機關打擊傳銷執法協作規定》明確規定了工商行政管理機關、公安機關可以分別依法立案,按照各自職責查處傳銷行為。湖北省檢察院等八部門制定的《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的實施辦法》的關鍵詞是“移送”,其根本指導思想是防止行政機關不移送應移送的案件,防止“以罰代刑”,就本案而言,不存在此種情形。在刑事司法和行政執法實踐中,同一案件行政執法和刑事司法執法并行,分別追究相應行政責法律任和刑事責任的并不鮮見。傳銷行為是一種危害后果嚴重的經濟犯罪行為,法律對這種行為的懲戒理應嚴厲!督箓麂N條例》規定了沒收違法所得的行政處罰方式,而《刑法》只規定了并處罰金的處罰方式,如果只追究刑事責任而不追究行政法律責任,不能達到嚴懲目的。
  案審會采納了第二種意見,在司法機關介入調查但是尚未判決之前,對當事人實施了行政處罰。

五個難點問題
  傳銷的定性問題。準確定性,是打擊傳銷執法實踐的關鍵。筆者認為,傳銷的本質是欺詐,《禁止傳銷條例》的立法宗旨是防止欺詐。
  在執法實踐中,對傳銷的定性要緊緊圍繞是否“欺詐”來考量!督箓麂N條例》第二條對傳銷作出了界定:傳銷是指組織者或者經營者發展人員,通過對被發展人員以其直接或間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬,或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經濟秩序,影響社會穩定的行為。為了便于理解,《禁止傳銷條例》第七條還列舉了傳銷的三種表現形式,即以發展下線的數量為依據計算和給付報酬的傳銷行為(即“拉人頭”),以發展的下線之推銷業績為依據計算和給付上線報酬的傳銷行為(即“團隊計酬”),以及騙取“入門費”的傳銷行為。如果組織者或者經營者發展人員而沒有要求被發展人員發展其他人加入,對發展的人員以其直接或間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬,牟取非法利益的,就不屬于傳銷。
  定性傳銷要認真推敲幾個要件:是否要求被發展人員發展其他人加入;是否對發展的人員以其直接或間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬;是否要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人加入的資格;是否要求被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關系,并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬;牟取非法利益。
  根據要件難以定性為傳銷的有:只是自己發展他人沒有要求他人再發展其他人且沒有要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用的;自己發展了他人,也要求他人再發展其他人,但不以人頭計算和給付報酬的,比如只是以銷售商品或者提供服務計算和給付報酬的;雖然按人頭計算報酬或者以下線的銷售業績為依據計算上線報酬,但還沒有給付的;僅僅交納費用或變相交納費用但不以此作為取得加入或者發展其他人加入資格的;沒有牟取非法利益的,比如發展人頭是為了真正銷售商品或者服務,整個團隊獲取的是正常的合法的商業利益。
  地方政府對查處傳銷工作的領導角色定位問題。充分發揮地方政府對查處傳銷工作的領導作用,是打擊傳銷工作更好開展的保障!督箓麂N條例》第三條規定了地方人民政府應當加強對查處傳銷工作的領導。通常,各地都建立了打擊和防范傳銷工作領導小組或部門聯席會議制度,有的地方還設立了打傳辦,但實際運轉中效果各不相同。不論形式如何,地方政府的領導職責主要是支持、督促、協調和解決,包括:支持有關部門依法履行監督管理職責,督促有關部門依法履行監督管理職責,建立查處傳銷工作的協調機制,對查處傳銷工作中的重大問題及時予以協調、解決。
  不過,不要以為打擊傳銷是“政府的事”而不主動作為。從打擊傳銷的實踐看,需要政府協調和解決的重大問題主要是兩個:一是協調部門間配合和支持問題,如工商部門查處傳銷時需要公安機關協助控制有關當事人,需要法院凍結資金等。二是解決查處傳銷的經費問題,涉及派遣的臥底人員有關費用,比如交納的入門費、辦案人員差旅費、查處過程中的現場處置費用、網絡傳銷的后臺數據調取費用、舉報獎勵、辦案有功人員獎勵等。
  實際工作中,有的部門領導根據《國務院辦公廳關于印發全國打擊傳銷專項行動方案的通知》精神,按照“全國統一領導,地方政府負責,部門指導協調,各方聯合行動”的工作格局的要求,片面地以為強化地方政府打擊傳銷的責任就是地方政府的事,從而忽視了工商和市場監管部門自身的法定責任,對傳銷投訴舉報不聞不問,認為地方政府領導不主動過問就不匯報,這種想法和做法與《禁止傳銷條例》賦予的職責是不相符的。認識不到位會造成各級工商和市場監管部門失職瀆職,需要引起注意。
  管轄與分工中的幾個問題。切實做到在打擊傳銷工作中不缺位、不越位,工商和市場監管部門必須厘清職責。查處傳銷的主要部門是工商和市場監管部門以及公安部門!督箓麂N條例》第七條列舉了三種典型的傳銷行為后,又在第八條明確“工商行政管理部門依照本條例的規定,負責查處本條例第七條規定的傳銷行為”。也就是說,以發展下線的數量為依據計提報酬的傳銷行為(即“拉人頭”),以發展的下線之推銷業績為依據計提報酬的傳銷行為(即“團隊計酬”),以及騙取“入門費”的傳銷行為首先都應該由工商和市場監管部門依法查處!督箓麂N條例》第十條主要是規定公安部門的責任,即“在傳銷中以介紹工作、從事經營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的,由公安機關會同工商行政管理部門依法查處”。其中隱含著以下問題:一是即使是在傳銷中以介紹工作、從事經營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的,工商行政管理部門也有配合公安機關的責任。二是未限制人身自由的傳銷行為應該回歸到按《禁止傳銷條例》第七條定性,按第八條由工商部門管轄。三是在傳銷中以介紹工作、從事經營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集但未限制人身自由的應該由哪個工商部門管轄?首先是案發地工商部門,其次是傳銷人員戶籍所在地即流出地工商部門。結合《禁止傳銷條例》第六條“任何單位和個人有權向工商行政管理部門、公安機關舉報傳銷行為。工商行政管理部門、公安機關接到舉報后,應當立即調查核實,依法查處”的規定,不論傳銷違法當事人是在居住地還是在戶籍所在地或者是案發地,只要“接到舉報”,工商部門就應該“立即調查核實,依法查處”。這就回答了傳銷人員流出地工商部門以不是違法行為發生地為由不接受舉報和不調查核實并依法查處的問題,也為紀檢監察機關和檢察機關甄別職能部門是否積極作為和瀆職提供了參考,同時還是以屬地原則創建“無傳銷社區”的法律依據。
  強制措施中的幾個問題。在打擊傳銷工作中,強制措施也要審慎把握,否則,不僅可能招致行政訴訟,而且可能“一著不慎滿盤皆輸”。
  首先,凍結時要準確把握是凍結資金還是凍結賬戶!督箓麂N條例》第十四條第一款第(八)項規定:“對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的,可以申請司法機關予以凍結。”顯然,法規規定的應該是凍結“違法資金”而不是凍結“賬戶”。在辦理上述第二件案件時,工商部門就錯誤地采取了凍結賬戶的方式,隨后因為當事人提出異議而改為凍結部分涉傳資金。
  其次,查封時要切實分清是查封活動場所還是經營場所!督箓麂N條例》第十四條規定工商行政管理部門對涉嫌傳銷行為進行查處時可以采取的措施包括進入涉嫌傳銷的經營場所和培訓、集會等活動場所實施現場檢查,查封涉嫌傳銷的經營場所。也就是說,對經營場所既可以實施現場檢查又可以查封,而對培訓、集會等“活動場所”只能實施現場檢查不能查封。當然,對既是活動場所又是經營場所的可以查封。
  最后,要正確理解和實施查詢與凍結兩種行政行為。工商和市場監管部門可以“查詢”涉嫌傳銷的“組織者或者經營者的賬戶”及與存款有關的會計憑證、賬簿、對賬單等,這是工商和市場監管部門可以主動作為的,只需要金融機構和當事人配合。而對有證據證明轉移或者隱匿違法資金的,只能申請司法機關予以“凍結”,這是需要司法機關支持的。
  傳銷活動參加者是否構成傳銷違法的問題!督箓麂N條例》第二十四條規定:“有本條例第七條規定的行為,參加傳銷的,由工商行政管理部門責令停止違法行為,可以處2000元以下的罰款。”一些基層工商和市場監管部門根據此款,對參與傳銷活動如參加會議等的人實施行政處罰是錯誤的。理由是:現實中,很多人被動參加了傳銷組織開展的培訓活動或者聚會,既沒有發展下線又沒有獲取非法利益,能說他們涉嫌傳銷嗎?只要他們沒有構成《禁止傳銷條例》第七條所指的傳銷行為,就不能定性為傳銷,更不能依據第二十四條處罰。這些人屬于教育對象。只有符合第七條規定的行為,才構成違法行為。所謂參加傳銷,必須構成傳銷違法,不能把“參加”傳銷和“參與”傳銷組織開展的活動混為一談。通俗地說,哪怕當事人參加了傳銷活動的聚會、培訓,甚至交納了“入門費”,只要當事人沒有“拉人頭”、沒有收取“入門費”、沒有獲取非法利益,就不構成《禁止傳銷條例》所指的傳銷違法行為。

幾點體會
  長期致力于打擊傳銷,筆者有幾點體會分享。
  第一,查辦傳銷案件,打擊傳銷,提高領導的認識很重要。工商和市場監管部門負責打擊傳銷的機構要積極向領導班子特別是主要負責同志就傳銷的形勢和危害等問題多做匯報。工商和市場監管部門要向地方黨委、政府多匯報,爭取各級領導的重視和支持,這是做好打擊傳銷工作的關鍵。領導班子和主要領導在處理防與打的關系上,以防為主,打防結合;在處理社會效果和經濟效果的關系上,以收到良好的社會效果為主;在責任感和成就感的關系上,要以責任感為主,明確責任,壓實責任。要知曉傳銷的本質是欺詐,傳銷的主要特征是拉人頭,傳銷的目的是獲取非法利益,傳銷的危害不僅在經濟領域,而且容易從經濟領域傳導到社會領域、政治領域。
  第二,查辦傳銷案件,打擊傳銷,既要堅持露頭就打、打早打小,又要堅持斬草除根、連根拔起。傳銷尤其是互聯網傳銷,往往起盤快、發展快、取證難、打擊難,這就需要積極創建“無傳銷社區”“無傳銷城市”,通過廣泛的宣傳教育,用《禁止傳銷條例》武裝人民群眾特別是各級各部門黨員干部的頭腦,讓人民群眾能夠識別傳銷,能夠拒絕傳銷,能夠舉報傳銷,能夠協助打擊傳銷,讓傳銷人員無處遁形,讓傳銷組織胎死腹中。一旦發現傳銷組織,就要堅持專班作戰,一打到底,從人員鏈、資金鏈連根拔起,以行政處罰、刑事打擊、信用記錄一體化處理。
  第三,查辦傳銷案件,打擊傳銷,要堅持防范在先。要將防范和打擊傳銷納入綜合治理、平安建設、文明創建、城市管理等體系。要廣泛開展建立“無傳銷城市、鄉鎮(辦事處)、社區(村)”活動,要在紙媒、電視、門戶網站、自媒體以及街道、鄉村開展立體宣傳,要在大中專院校、各種招聘平臺以及其他大中型企業開展防傳防騙宣傳教育活動,最終實現發現處置及時,打擊整治有效,案件查處有力,日常管理到位,處置預案完善,宣傳教育主動,轄區無居民參與傳銷的目標。要教育廣大黨員在防范和打擊傳銷中發揮積極作用,做到心如止水不參與,說服親友不上當,學習法律不糊涂,發現傳銷不放過。

 
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