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“最舒適的睡眠”廣告語定性探討

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基本案情
  某市場監管局收到舉報材料,反映當事人(被舉報人)在第三方網絡交易平臺阿里巴巴開設的網店銷售枕頭,在網店宣傳網頁上使用了“給您帶來最舒適的睡眠”的廣告語,涉嫌違反《廣告法》有關規定。該局依法予以立案調查。
  經查:當事人自2016年12月起通過網店對外銷售涉案商品,宣傳介紹“羽絲絨”的頁面上使用了“超細羽絲絨填充,內置羽絲絨填充,纖維內有較大的透氣空間,保暖性和透氣性更強;回彈性極佳,長久保持適度承托力,更好地保護您的頸椎,給您帶來最舒適的睡眠”的廣告用語。上述廣告語中“超細羽絲絨填充”位于上方且字體加粗、字號較大,“內置羽絲絨填充,纖維內有較大的透氣空間,保暖性和透氣性更強;回彈性極佳,長久保持適度承托力,更好地保護您的頸椎,給您帶來最舒適的睡眠”位于“超細羽絲絨填充”下方且字號較小。當事人接到有關消費者投訴后,于2017年5月對上述商品自行作下架處理(含涉案廣告頁面)。
  另查明,上述廣告由當事人自行設計制作并發布。當事人明確表示無法提供相關材料證明上述廣告語所述內容。當事人在發布上述廣告時亦未表明具體內容的出處或來源。

爭 議
  對于當事人使用上述廣告語的行為應如何定性,辦案人員有兩種不同意見。
  第一種觀點認為,當事人使用的廣告語“給您帶來最舒適的睡眠”屬于絕對化用語,當事人的行為違反了《廣告法》第九條第(三)項的規定,應根據《廣告法》第五十七條的規定處罰。
  第二種觀點認為涉案廣告不構成絕對化用語,且無明顯證據證明當事人上述行為違法。主要理由是:“給您帶來最舒適的睡眠”應放在具體使用語境中綜合認定,睡眠的好壞無論在科學上還是現實生活經驗中均無明確判斷標準。具體到個體,對何為舒適睡眠的認知,也因人而異,因此上述廣告語更像一種主觀感受的描述。一個具有正常認知能力的普通消費者完全可以結合自身主客觀情況作出準確真實判斷和選擇。此外,“最舒適”字樣僅是對睡眠的修飾,不是直接針對涉案商品本身質量和品質的宣傳,與《廣告法》第九條第(三)項明令禁止的針對商品或服務質量、品質的“國家級”“最高級”“最佳”等用語有本質區別。本案中“超細羽絲絨填充”位于上方且字體加粗、字號較大,“內置羽絲絨填充,纖維內有較大的透氣空間,保暖性和透氣性更強;回彈性極佳,長久保持適度承托力,更好地保護您的頸椎,給您帶來最舒適的睡眠”位于“超細羽絲絨填充”下方且字號較小,顯著性較弱。結合當事人接到投訴立即自行下架涉案商品(含廣告頁面)的行為,可認為當事人不具有誤導或欺詐消費者的主觀故意,且目前沒有明確證據表明因當事人的上述行為引發了不良的法律危害后果,因此不構成使用絕對化用語的違法行為。

分 析
  筆者認為涉案廣告語不構成絕對化用語,但當事人的行為違反了《廣告法》第十一條第二款的規定,應根據《廣告法》第五十九條的規定處罰。理由如下:
  涉案廣告語不構成絕對化用語,同第二種觀點闡述的理由基本一致,此處不再重復。當事人在“超細羽絲絨填充”的下方引用“內置羽絲絨填充,纖維內有較大的透氣空間,保暖性和透氣性更強;回彈性極佳,長久保持適度承托力,更好地保護您的頸椎,給您帶來最舒適的睡眠”的內容,屬于《廣告法》第十一條第二款規定的廣告中使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的范疇,其本質是對羽絲絨的透氣性、保暖性、透氣性等優點或功效所作的引用性描述和宣傳,理應真實、準確并表明出處,但是當事人并無明確具體、合法有效的相關證據和材料支撐上述內容,亦未表明具體出處和來源。同時,上述內容位于“超細羽絲絨填充”下方且字號較小,顯著性不強、誤導性較弱,屬于情節較輕且危害后果較小。鑒于當事人在接到消費者投訴后主動自行采取下架措施,筆者認為當事人的上述行為符合《行政處罰法》第二十七條第一款第(一)項的規定,可予以免除或減輕處罰。

□江蘇省南通市崇川區市場監管局 施海榮


討論觀點一
  筆者認為涉案廣告語不構成《廣告法》中第九條第(三)項的絕對化用語,對當事人的行為應適用《廣告法》第十一條第二款,根據第五十九條的規定處罰。
  涉案廣告語中“超細羽絲絨填充”位于上方且字體加粗、字號較大,“內置羽絲絨填充……給您帶來最舒適的睡眠”位于“超細羽絲絨填充”下方且字號較小。廣告語中的“保暖性和透氣性更強”“更好地保護您的頸椎”屬于功能性結論用語,但經營者缺乏合法有效的證據材料支撐該結論,也沒有證據證明其出處和來源,準確性無從考證。顯然,這與《廣告法》第十一條第二款的規定相悖。
  執法實踐中類似案例較為常見。例如,經營者在產品上標注“銷售量排行前三”“消費者滿意度前三”等內容,但當執法部門要求其提供相關證據材料時,經營者就語焉不詳。還有一些經營者在小范圍內得出產品滿意度高的調查數據,卻刻意模糊調查范圍,直接把結論用在廣告中,誤導消費者。筆者曾調查過一件案件,某彩電品牌在廣告宣傳牌上標示“××年1-8月彩電品牌全國市場份額排名表‘LCD零售額份額’‘LCD零售額排名’‘LCD零售量份額’‘LCD零售量排名’均第一”“數據來源:北京××有限公司”等內容。執法人員調查時,數據提供人北京××有限公司表示:“提到的數據內容是由我公司制作并提供給當事人《中國城市家電市場零售監測報告——液晶彩電》中的一部分”“××年1-8月——調查樣本商場累計銷售液晶彩電7286362臺,約占同期全國液晶彩電總銷售量的50%”等內容?梢钥闯,當事人截取了北京××有限公司所提供數據中有利于自己的一部分作為宣傳內容,并自行排名。這種表述使得數據反映的真實內容發生了質的變化,有前提的“零售額”及“零售量”數據第一變成了極易誤導消費者的無前提的雙數據第一。

□江西省宜春市工商局 晏 微



討論觀點二
  筆者認為“給您帶來最舒適的睡眠”屬于絕對化用語,當事人的行為違反了《廣告法》第九條第(三)項的規定,但結合具體案情,應給予當事人減輕處罰。
  首先,從字面上看,“最舒適”屬于絕對化用語!稄V告法》第九條第(三)項所禁止絕對化用語,除了“國家級”“最高級”“最佳”外,還包括其他類似用語,“最舒適”也應包含其中。
  其次,“最舒適”間接地指向當事人推銷的枕頭。表面上看,“給您帶來最舒適的睡眠”指向的是“睡眠”,但結合整個廣告語可以看出,“最舒適的睡眠”表達的是該枕頭能給消費者帶來怎樣的享受,間接地表示該枕頭的性能、質量與眾不同。這種間接地指向所推銷商品的絕對化用語也屬于《廣告法》規制范疇。
  再其次,該廣告可能損害同行競爭者利益。通過該廣告,消費者獲取到的信息是:枕頭的填充物是一種特別的物質“超細羽絲絨”,可能具有的特點為“較大的透氣空間,保暖性和透氣性更強;回彈性極佳,長久保持適度承托力,更好地保護頸椎”。雖然睡眠好壞并無絕對標準,個人主觀感受不同,但在該廣告語暗示下,有的消費者會根據主觀感受得出“該枕頭可能會給自己帶來最舒適的睡眠”這一結論,從而產生購買欲,這就可能損害其他誠信經營的同行競爭者的利益。
  最后,廣告用語內容不真實,可能誤導消費者!稄V告法》第四條第二款規定,廣告主應當對廣告內容的真實性負責。涉案廣告由當事人自行設計制作并發布,而當事人明確表示無法提供相關證據材料證明或支撐涉案廣告語所述內容,因此可以推定該廣告內容不真實,并可能對消費者的購買行為產生實質性影響即產生誤導。
  當然,考慮本案違法廣告語字號較小、顯著性不強、誤導性較弱的實際情況,可認定當事人違法行為情節較輕,且其行為損害同行競爭者利益、誤導消費者、擾亂正常市場競爭秩序的危害后果也較小。案發后,當事人及時主動采取下架措施,符合“主動消除或減輕違法行為后果”的情形。根據《行政處罰法》第二十七條第一款第(一)項規定,筆者認為可減輕處罰。

□江西省贛州市工商局 劉濟英



討論觀點三
  為增強廣告的吸引力、證明力和說服力,廣告主、廣告發布者、廣告經營者等在廣告中常常采用舉例子、列數字、引資料等方式。使用引證內容是廣告的重要表現手法之一,主要包括數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等!稄V告法》第八條第一款規定:“廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、成分、價格、生產者、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾等有表示的,應當準確、清楚、明白。”第十一條第二款規定:“廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的,應當真實、準確,并表明出處。引證有適用范圍和有效期限的,應當明確表示。”從上述法律規定中可以看出,廣告可以使用引證內容,但具體使用時有嚴格的規定和要求,否則構成違法廣告。
  首先,引證內容應當真實、準確,不能讓消費者產生誤解。廣告要有一說一,有二說二,不能牽強附會、斷章取義,不能隨意省略相關內容,更不能任意曲解引證內容的原意。具體來講,廣告中引用的數據應當是實驗或測量得來的,實驗、測量的方法應科學合理,機構具有可信度。廣告中引用的統計資料和調查結果應依科學方法取得,并具有代表性和普遍性,符合統計學的基本要求,結果的偏差在合理范圍內。“文摘”是指選取有關文章的部分片段,“引用語”是指轉引他人的語言或文字材料。兩者要做到有據可查,既可以是書面的(如某種出版物),也可以是網絡的(如百度百科),總之不能是廣告主或廣告發布者、廣告經營者隨意編造或者道聽途說的。
  其次,只要是引證內容,就必須表明出處。這樣規定有兩個好處。一是便于社會監督,對于引證內容,只要有出處,就可以通過比對辨別真偽,一旦發生爭議,也便于當事人舉證。二是能夠促使廣告主盡量獲得權威的引證內容,增強廣告說服力,避免違法。需要注意的是,廣告中使用的數據、統計資料和調查結果,不簡單等同于《廣告法》所稱引證內容。國家工商總局廣告司編著的《中華人民共和國廣告法釋義》第44頁載明:“廣告中使用的數據、統計資料和調查結果,通常是由第三方提供的,當然也不排除廣告主通過試驗、市場調查等方式自行取得。如果廣告中使用的數據……等引證內容是由第三方提供的,則應當表明出處,即引證內容的來源。”當然,廣告主還有其他法律義務,比如應當提供其具備自行或委托第三方開展試驗、調查的相關證明材料等。廣告發布者和經營者應依據廣告主提供的證明材料核對廣告內容,看是否有偽造、篡改數據的情況,是否存在片面使用數據、隱瞞與生活常識迥異的試驗條件等,對內容違法或證明文件不全的廣告,不得提供設計、制作、代理和發布等廣告服務。
  最后,如果引證有適用范圍和有效期限,應當明確表示。這是對廣告引證內容應當真實、準確要求的進一步細化。有適用范圍和有效期限而沒有明確表示,明顯違反廣告真實性原則,誤導消費者。例如綠色食品等認證標志,應明確表示其有效期限。
  在具體辦案實踐中,對廣告中使用的數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等內容,一要按照相關法律規定查驗這些內容是否屬于廣告中的“引證內容”;二要依據相關證明材料查驗引證內容的實質合法性,看是否真實準確;三要看內容是否表明了出處,視具體情況予以核實。
  在本案中,當事人在網頁廣告中引用“內置羽絲絨填充,纖維內有較大的透氣空間……給您帶來最舒適的睡眠”等內容,既無明確具體、合法有效的證據材料支撐其真實性、準確性,也未表明具體出處和來源,應認定當事人的行為違反了《廣告法》第十一條第二款的規定。

□江蘇省東臺市市場監管局富安分局 徐國平


討論觀點四
  引用文獻資料對產品或服務進行廣告宣傳,可以增強可信度和說服力,進而向消費者傳遞產品或服務品質好、科技含量高等信息,是一種常見的廣告手段!稄V告法》第十一條第二款對引證內容提出了真實、準確、表明出處以及明確表示適用范圍和有效期限等要求。筆者認為,在執法實踐,這些要求的適用順序是不同的。
  擺在首位的應當是表明出處,這是判定該廣告內容屬性的前提。一則廣告是否含有引證內容,首要標志為是否表明了出處:表明出處的納入引證內容的審查范疇,沒有表明則納入一般廣告內容的審查范疇。當然,在審查一般廣告內容過程中,如果當事人提出該廣告內容屬于引證內容,并出示來源資料的,則應轉入引證內容審查程序,此時其未“表明出處”的違法事實已經成立。
  引證內容真實、準確,是對內容本身的要求。一則廣告一旦納入引證內容審查范疇,即進入對具體內容的審查!稄V告法》第十一條第二款提出兩個要求:真實、準確。真實是指該引證內容實際存在,并非虛構,在來源資料中有據可查。真實還隱含引證內容具有一定科學性或權威性的要求。如果一份來源資料僅是基于發布廣告的需要,通過明顯不科學的方法獲得了數據或內容,則很難認定引證內容真實。同樣,如果來源資料的制作者或發布者缺乏基本的資質或能力,引證內容的真實性也令人懷疑。準確是指引證內容系客觀反映來源資料的觀點,不是片面或斷章取義的結論。如果一則廣告故意片面地引用來源資料,篡改引證數據、內容,或者得出的結論明顯違背來源資料,則不僅違反第十一條關于真實、準確的要求,還可能構成虛假或引人誤解的廣告,涉嫌民事欺詐。此種情況下適用《廣告法》第四條還是第十一條,需要結合廣告內容及當事人主觀意圖等綜合判定。
  明確表示適用范圍和有效期限的要求,是引證內容產生的條件。如果一項數據或調查結果等引證內容是基于特定的地域范圍或一定時間段的統計得出的,那么,在被某則廣告引證時,應明確表示其適用范圍和有效期限。筆者認為此規定存在一定缺陷。理論上說,任何一項研究都是在特定的時空條件下產生的,那么是否所有的引證內容都需要明確表示適用范圍和有效期限呢?從《廣告法》第十一條第二款的條文表述來看,該條款的適用應當是基于來源資料本身的時空表示。也就是說,只要某項被引證內容在其來源資料中明確了時空條件,進行引證的廣告就應當明確表示該時空條件。如果來源資料本身沒有適用范圍和有效期限,也沒必要生拉硬套一個時空條件。當然,如果該引證內容的來源資料是為制作某廣告量身定做的,故意隱瞞了適用范圍和有效期限,則屬于引證內容真實性、準確性的問題。
  依照上述邏輯,就本案來看,當事人采用字號不一的形式發布廣告,似表明小字部分系對大字部分的解釋,但該解釋當事人不能提供證明材料。在沒有其他違法事項的情況下,本案可按照《廣告法》第十一條定性。

□上海市工商局 吳兆豐

 

 


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案例一
  2015年8月至9月,當事人上海莜愛網絡科技有限公司在其銷售場所為某品牌筆記本電腦做宣傳廣告,其中含有“創新與服務品質No.1——華爾街日報”“中國筆記本品牌口碑第一——國家統計局中國統計信息服務中心”等內容。經查,上述內容中,“創新與服務品質No.1”適用范圍為“亞洲”,有效期限為“2009年”;“中國筆記本品牌口碑第一”有效期限為“2014年第二季度”。當事人未在廣告中明確表示適用范圍和有效期限,違反《廣告法》第十一條第二款的規定,被市場監管部門罰款5萬元。

案例二
  當事人浙江速網電子商務有限公司在某品牌官方旗艦店頁面發布廣告,含有“專注口腔護理66年”“送孩子一個無蛀牙的歡樂童年”“快速潔凈,5600次/分鐘轉速”等內容,但其中數據未表明出處,且無法提供有效證明材料。當事人的行為違反了《廣告法》第十一條第二款、第二十八條第二款的規定,杭州市市場監管局依法對其作出責令停止發布廣告、罰款9.7萬元的處罰。

案例三
  廣州佳輝房地產開發有限公司在未經過全面統計或取得權威部門統計數據的情況下,通過在銷售樓盤擺放宣傳紙盒、借助新世紀廣場廣告燈箱發布、在多個公交車候車亭及建筑物墻體上張貼海報等方式,發布其開發樓盤“愛尚流溪”有引證內容但未表明出處的廣告,違反《廣告法》第十一條第二款的規定,被工商部門責令停止發布違法廣告,并處以8萬元罰款。

案例四
  珠海森林雅舍電子商務有限公司在廣告中使用“茶樹精油消炎殺菌功效是一般化學消炎劑的四倍,沒任何副作用”等引證內容,既無法證明其內容真實準確,又未表明出處。該公司因違反了《廣告法》第十一條第二款的規定被處罰。此案被廣東省工商局列為典型違法案例。

案例五
  四川省自貢市貢井區工商局貢井街工商所發現一經營戶銷售的某品牌奶粉罐上標注有“十省銷量連續兩年遙遙領先”等字樣。該結論是由合法調查機構某市場研究股份有限公司經52周時間調查所得的數據,數據真實,但該品牌廠商在引用以上數據的調查結果時沒有表明出處,違反《廣告法》第十一條第二款規定。貢井區工商局依據《廣告法》第五十九條第一款第(二)項規定,對該經營戶處以兩萬元罰款。

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