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從一起紅酒廣告違法案談多個違法行為的認定

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前不久,一起紅酒廣告違法案件引起工商和市場監管干部的廣泛關注和討論。除相對較高的罰款額外,該案的法律適用問題也引發不少爭議。此案涉及一行為違反多個法律規范時如何選擇適用法律的問題,在行政執法中較為常見,筆者談談個人看法。

案 情
  2016年7月,陜西某葡萄酒銷售有限公司在其天貓、蘇寧易購網的專賣店或旗艦店銷售莫高系列葡萄酒商品時,使用“最佳基地、最優品種、最優工藝、最嚴格質量保證體系”等用語,含有“葡萄酒中富含較其他品種5倍以上的白藜,可以有效起到抗癌抗突變、保護心腦血管、提高免疫力的功效以及有助消化、延緩衰老、預防心腦血管病、預防癌癥、美容養顏”等內容。
  陜西省西安市蓮湖區工商局接到相關舉報,經過調查取證,認為陜西某葡萄酒銷售有限公司的上述行為違反了《廣告法》第九條、第十七條的規定。依據《廣告法》第五十七條、第五十八條的規定,該局于2017年2月14日對該公司發布違法廣告的行為作出行政處罰:1.對其在廣告宣傳中使用“最佳基地、最優品種、最優工藝、最嚴格質量保證體系”等絕對化用語的行為處以30萬元罰款。2.對其在廣告宣傳中使用“抗癌抗突變、保護心腦血管、提高免疫力的功效以及有助消化、延緩衰老、預防心腦血管病、預防癌癥、美容養顏”等醫療用語的行為處以12萬元罰款。兩項合計罰款42萬元。

爭 議
  第一種意見認為,當事人的行為是想象競合行為。在一個廣告畫面中同時有多處違法廣告內容的,本身只有一次廣告發布行為,是一個廣告違法行為,只不過違反了多個法條,相同種類的處罰只能作一次,否則就違反了《行政處罰法》第二十四條“對當事人的同一個違法行為,不得給予兩次以上罰款的行政處罰”的規定。西安市蓮湖區工商局的行政處罰屬于適用法律錯誤。
  第二種意見認為,當事人的行為是兩個廣告違法行為,應當分別依據相關法條定性處罰,西安市蓮湖區工商局的行政處罰適用法律正確。

分 析
  筆者同意第二種意見,理由如下:
  想象競合行為來源于刑法上的想象競合犯,是行政執法借鑒刑法學理論的產物。想象競合犯,也稱想象的數罪,是指基于一個罪過,實施一個犯罪行為,同時侵犯數個犯罪客體,觸犯數個罪名的情況。想象競合行為的核心特征是行為人只實施了一個行為,該行為違反了互不包含的兩個以上法律規范。這里的“一個行為”指的是法律上的一個行為,即滿足一個行政違法行為構成要件的行為。典型的想象競合行為如無照制假黑窩點,行為人僅實施了一個制假售假行為,但該行為至少違反了有關無照經營的法律法規和《商標法》,形式上構成無照經營行為和商標侵權兩個違法行為。如果制造的侵權假冒產品質量不合格的話,還構成制售偽劣產品的違法行為,形式上就是三個違法行為。也就是說,想象競合行為雖然形式上違反了幾個法律規范,但實質上只有一個行為,因此對想象競合行為應當按一個行為定性處罰。
  在本案中,當事人陜西某葡萄酒銷售有限公司的廣告違法行為并不符合想象競合行為的特征。雖然當事人在一個商品廣告中同時使用最佳、最優等絕對化用語和“預防癌癥、預防心腦血管病”等醫療用語,也是違反了兩個互不包含的法律規范,但這兩個行為可以完全分開,去掉一個并不影響另一個行為的成立。這類行為本身是兩個或數個行為,只不過由一個行為人在一個載體上同時實施,并未改變其數個行為的性質?紫榭∷豆浇灰讏谭ㄇ把貑栴}研究》一書中有一篇《行政違法行為的聚合及其法律適用》,將此類行為稱為違法行為聚合,即經營者在生產、銷售同一商品時實施了多個違法行為,這多個違法行為體現在一個載體上,但彼此獨立存在,相互之間不影響、不重疊,追究一種行為的責任不影響對另一種行為責任的追究。一個廣告中有多種違法行為的均屬于違法行為聚合。因為違法行為聚合是多個行為,在處罰時應當對各個行為分別定性、處罰,合并執行,才能與違法行為的情節相適應,如果擇一斷處,則違反過罰相當的原則。
  綜上,筆者認為,西安市蓮湖區工商局對陜西某葡萄酒銷售有限公司廣告違法行為的處罰適用法律正確。
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