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四川久遠銀海暢輝軟件有限公司濫用市場支配地位案評析

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本案當事人四川久遠銀海暢輝軟件有限公司的行為違反了《反壟斷法》第十七條具有市場支配地位的經營者“沒有正當理由搭售商品,或者在交易時附加其他不合理的交易條件”的規定,屬于搭售行為。盡管加密鍵盤和讀卡器是正常使用支付軟件所用到的硬件設備,但其與支付軟件之間不具備直接的關聯性,是可以分開銷售的商品。
  本案中,從廣元市人社局文件到實際操作,搭售的商品相關但不必然這一點都是很明確的,也是證明本案當事人搭售行為不合理性的直接證據。本案涉及搭售行為是濫用市場支配地位的一種表現形式,具有一定的典型性。分析此類案件的查辦經驗,筆者認為,反壟斷執法機關應關注濫用市場支配地位行為的特點、查辦此類案件的注意事項、加強與行業監管部門的協調三個方面問題。

濫用市場支配地位行為的特點
  在執法實踐中,搭售行為的表現形式通常有以下三類。
  一是顯性搭售與隱形搭售。顯性搭售是指賣方在銷售某種商品時要求買方須同時購買另一種商品,如本案當事人要求兩定機構必須購買其加密鍵盤和讀卡器,否則不予安裝支付軟件,這是典型的顯性搭售。這種搭售通常在實際交易過程中表達得十分明確,在搭售行為的認定中歧義較少。隱形搭售是指賣方在銷售一種商品時,雖沒有直接要求買方須同時購買另一種商品,但有間接或者變相要求,如“買方不得從其他任何供應商那里購買此種商品”。這種搭售安排較隱蔽,但效果與前者相同。
  二是契約式搭售和事實搭售。契約式搭售是指搭售行為通過契約的方式固定和明確。事實搭售是指交易合同中雖然沒有搭售,但通過一系列事實可推定搭售存在,較為典型的事實搭售認定主要依據兩個事實,即“賣方的強迫”和“買方的不愿意”。在實踐中,有證據證明買方在購買第二種商品時是“不情愿的”或是賣方“強迫”的結果,就可認定搭售事實上存在。
  三是封閉式搭售與開放式搭售。封閉式搭售是指賣方要求買方必須同時購買第二種商品,否則不予銷售第一種商品。也就是說,對于買方而言,搭售商品和被搭售商品捆綁在一起。開放式搭售主要是指交易合同中的“特惠路線條款”(preferential routing clauses),即約定當競爭者所提供的被搭售商品在品質上和價格上與賣方所提供的被搭售商品相同時,賣方有優先交易的權利。
  在搭售行為的認定上,反壟斷執法機關應考慮其是否具有以下三個特點。
  一是搭售品與被搭售品可以分開銷售。搭售行為認定的前提條件是搭售商品與被搭售商品必須是性質上相互獨立且完全不同的兩種產品。在認定兩種產品是否可以分開銷售時,通?梢杂弥苯幼C據和間接證據認定。直接證據是指在消費者有權選擇的情況下,當事人是否會從不同的供貨商手中分別購買搭售品和被搭售品。間接證據是指市場上已經有企業專門生產被搭售品,但他們不能生產占市場支配地位企業所搭售的產品。而在具體判定過程中,反壟斷執法機關一般需要考慮:消費者是否希望分開、獨立地購買兩種商品,兩種商品是否可以分離而不影響產品的性能,兩種商品的整合是否可以取得某種積極效果。
  二是具有嚴重的反競爭效果。搭售行為并不必然違法,相反它經常被企業用作一種長期的銷售策略,但如果經營者通過搭售使被搭售品市場上的競爭成為不可能,即出現了通過搭售封鎖市場的情況,則該搭售行為具有嚴重的反競爭效果。對搭售反競爭效果進行評估時,應綜合考慮搭售目的、市場地位、相關市場結構等多種因素。
  三是搭售不存在客觀合理性。違反《反壟斷法》的搭售必須是沒有正當理由的搭售。經營者一般有兩種方式為其搭售行為辯護,一種是證明搭售具有客觀必要性,另一種是證明搭售行為可以大幅度提高經濟效率。
  本案當事人是相關市場中唯一的經營者,具有市場支配地位,其實施的搭售行為是濫用市場支配地位行為的一種。類似的市場主體還有可能實施其他濫用市場支配地位的行為,具體包括五類。
  一是不公平交易價格。此類行為即我國《反壟斷法》第十七條規定的“以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品”行為。不公平交易價格分為高價銷售和低價購買,屬于學理中的剝削性濫用。
  二是掠奪性定價。此類行為即我國《反壟斷法》第十七條規定的“沒有正當理由,以低于成本的價格銷售商品”行為。企業進行掠奪性定價的目的是將競爭者從市場上排擠出去。
  三是拒絕交易。此類行為即我國《反壟斷法》第十七條規定的“沒有正當理由,拒絕與交易相對人進行交易”行為。典型的拒絕交易是上游企業拒絕向下游企業供貨。
  四是強制交易。此類行為即我國《反壟斷法》第十七條規定的“沒有正當理由,限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”行為。這種濫用市場支配地位的行為簡稱“強制交易”。
  五是差別待遇。此類行為即我國《反壟斷法》第十七條規定的“沒有正當理由,對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”行為。在執法實踐中,企業對其交易對手實施的大多是價格上的差別待遇行為,因此反壟斷執法機關應重點規制企業在價格上的差別待遇行為。

查辦此類案件的注意事項
  在查辦此類案件時,反壟斷執法機關適用的反壟斷執法程序規定集中在《反壟斷法》第六章“對涉嫌壟斷行為的調查”及第七章“法律責任”的規定。在此基礎上,反壟斷執法機關還可適用《工商行政管理機關查處壟斷協議、濫用市場支配地位案件程序規定》等部門規章。需要注意的是,反壟斷執法機關在開展執法工作時,除了適用《反壟斷法》相關法律法規之外,還要遵守《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等一般行政法律規定。受到處罰的經營者及利害關系人也可依據行政救濟性法律尋求救濟,如《行政復議法》《行政訴訟法》等。
  在立案和調查的過程中,反壟斷執法機關應特別注意搜查權的合法行使。我國《憲法》第三十九條規定:“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”該法第四十條規定:“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。”我國《反壟斷法》第三十九條規定了反壟斷執法機關可以采取的調查措施:“(1)進入被調查的經營者的營業場所或者其他有關場所進行檢查;(2)詢問被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人,要求其說明有關情況;(3)查閱、復制被調查的經營者、利害關系人或者其他有關單位或者個人的有關單證、協議、會計賬簿、業務函電、電子數據等文件、資料;(4)查封、扣押相關證據;(5)查詢經營者的銀行賬戶。”這些規定都涉及公權力對經營者生產經營活動的干預,因此反壟斷執法機關在適用時必須保障經營者免受非法搜查。
  另外,反壟斷執法機關在對案件立案調查時,還應注意保護經營者的商業秘密,這一規定體現在《反壟斷法》第四十一條“反壟斷執法機構及其工作人員對執法過程中知悉的商業秘密負有保密義務”。該法第五十四條對泄露相關秘密的法律責任進行了規定。
  在審理和結案的過程中,反壟斷執法機關應注重保護經營者陳述意見的權利!斗磯艛喾ā窙]有規定具體的審理程序,因此反壟斷執法機關在審理案件時應結合《行政處罰法》等行政程序性法律規定,符合《行政處罰法》所規定的聽證程序的條件的,被審理的經營者可要求舉行聽證,執法機關應當組織聽證。需要注意的是,根據《行政處罰法》第四十一條的規定,行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,不依法向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,行政處罰決定不能成立。
  在最后結案過程中,反壟斷執法機關應注重保護經營者的知情權,具體規定體現在《反壟斷法》第四十四條,反壟斷執法機構對涉嫌壟斷行為調查核實后,認為構成壟斷行為的,應當依法作出處理決定,并可以向社會公布。而根據《行政處罰法》第三十九條,給予行政處罰應制作行政處罰決定書,該決定書應當載明:當事人的姓名或者名稱、地址;違反法律、法規或者規章的事實和證據;行政處罰的種類和依據;行政處罰的履行方式和期限;不服行政處罰決定,申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限;作出行政處罰決定的行政機關名稱和作出決定的日期。

加強與行業主管部門的協調
  反壟斷執法機關與行業的主管部門存在一定的區別,在一些具體問題上出現分歧是很常見也很正常的。因此,反壟斷執法機關在執法辦案時,加強與行業主管部門的溝通尤為重要,包括對某項具體產業政策的制定初衷、對實際實施運行的評估、替代方案替代途徑的選擇及其可行性等問題。反壟斷執法機關在深入了解《反壟斷法》“保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展”的立法本意及目的的同時,對與案件相關行業應有相當程度的了解。某些行業從頂層設計或者其專業性方面,確實有其特殊性、前沿性、難以確定性等。反壟斷執法機關既要了解行業,又要跳出行業,任務實際很艱巨。
  在與行業主管部門的協調中,反壟斷執法機關還可考慮建立協商機制、加強信息交流和聯合執法等。如在德國電信業中,反壟斷執法機關和主管機構間的協調機制主要發生在確定市場范圍以及裁定市場支配地位方面,在這一點上,德國電信郵政管理局必須參考卡特爾局的意見,并盡力與其意見保持一致;在信息的交流方面,反壟斷執法機關與行業主管機構可就有關處理意見、消費者投訴等信息進行交換;在聯合執法方面,反壟斷執法機關可與行業主管機構相互請求對方給予正式幫助,行業主管機構可為反壟斷執法機關提供行業的特殊信息和市場行情,反壟斷執法機關則可就競爭法相關問題提供專業意見。
  對于具有市場支配地位的企業來說,反壟斷合規主要圍繞兩個方面:一是預防企業的反競爭行為,提前阻斷違反《反壟斷法》風險的行為;二是及時發現已有的排除、限制競爭行為,并注重通過自身行為對反競爭行為進行補救,如在壟斷協議的調查過程中積極配合執法機關,適用《反壟斷法》的寬恕制度,或通過適用經營者承諾制度來減免其法律責任等。而在企業日常機構設置中,也可設立專門的反壟斷合規部門,聘請反壟斷專家作為合規顧問,對相關行為的法律風險進行科學、準確的評估,并積極開展內部培訓,提升企業預防和控制反壟斷法律風險的能力。
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