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從一起違法廣告案看違法行為數的認定

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案 情
  前不久,執法人員發現某電視臺播出的一期《消費體驗》節目中,多次出現主持人與某酒廠負責人飲酒的畫面,兩人對話互動過程中,不斷宣傳介紹酒的生產工藝、口感與品質。該節目的播出內容及方式容易讓消費者誤以為這是一則新聞報道。經調查,電視臺播出該節目收取廣告費用3000元。

爭 議
  案件調查終結后,執法人員對當事人違法行為應如何處罰產生不同意見。
  第一種意見認為,電視臺以新聞報道的形式發布廣告與在廣告中出現飲酒的動作,是同一時間對同一商品基于同一目的所作的廣告宣傳,因此電視臺播出該廣告只實施了一個違法行為。該違法行為同時觸犯了《廣告法》第十四條“大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當顯著標明‘廣告’,與其他非廣告信息相區別,不得使消費者產生誤解”和第二十三條“酒類廣告不得含有下列內容……(二)出現飲酒的動作”兩個條款,應該參照想象競合違法行為,對當事人按照“擇一重處”原則處罰,因此應以《廣告法》第五十九條予以處罰。
  第二種意見認為,電視臺以新聞報道的形式發布廣告與廣告中出現飲酒動作是兩個違法行為,但二者存在必然聯系,互為存在的基礎,即以新聞報道形式進行的宣傳是出現飲酒動作行為的載體,出現飲酒動作的行為又是新聞報道宣傳的內容,兩者不可分割。因此,可以按照牽連違法行為對當事人按照“擇一重處”原則處罰。
  第三種意見認為,電視臺以新聞報道的形式發布廣告與廣告中出現飲酒動作是兩個獨立的違法行為,二者間不存在牽連關系。因此,應依據《廣告法》第五十八條和第五十九條合并處罰。

分 析
  執法人員之所以存在上述意見分歧,主要癥結是違法行為數的認定。
  筆者認為,違法行為數的認定,要結合違法行為的構成要件進行判斷。目前,學理界普遍認同的觀點是借用犯罪構成理論,將行政違法行為的構成要件以四要素劃分:(1)行政違法行為的行為主體。這是指實施違法行為的行為人,可以是自然人、法人或者其他組織。(2)行政違法行為的主觀要件。比較普遍的觀點認為,只要行為人實施了違法行為,就視其為主觀上有過錯,不再深究主觀因素。(3)行政違法行為的客體要件。認定行為人實施違法行為,首先是行為人違反了相關的法定義務,侵害了一定的社會關系。(4)行政違法的客觀方面。行為活動都有一定的客觀外在表現,行政違法行為的客觀外在表現就是行政違法構成要件中的客觀方面,包括違法行為、社會危害后果以及違法行為與社會危害后果之間的因果關系。
  套用行政違法行為構成要件的四要素學說,結合本文所述案例,可以得出以下結論:(1)違法行為的行為主體是某電視臺。(2)違法行為的主觀要件方面,某電視臺存在主觀上的過錯。(3)違法行為的客體要件方面,一是電視臺以新聞報道形式變相發布廣告,違反了《廣告法》第十四條的規定;二是出現飲酒動作,違反了《廣告法》第二十五條的規定,侵害了兩個客體關系。(4)違法行為的客觀方面,一是使觀眾相信節目中所介紹的酒的品質,二是使觀眾產生飲酒欲望。兩個客觀方面的表現,均可導致購買行為的發生。
  因此,從構成要件的四要素來看,筆者贊同第三種觀點,以新聞報道的形式發布廣告和節目中出現飲酒的動作是兩個獨立的違法行為,應對這兩個違法行為分別予以處罰。
  第一種觀點認為當事人實施的是一個違法行為,屬于想象競合,筆者認為不妥。想象競合是行為人基于一個主觀意圖,實施了一個違法行為,侵犯了數個客體,從而在形式上構成數個違法行為的形態。本案當事人顯然不是實施了一個違法行為,不屬于想象競合。
  第二種觀點認為當事人實施了兩個違法行為,彼此間存在牽連關系,筆者亦認為不妥。牽連違法行為是指一個違法行為的發生必然會導致另一個違法行為的發生,即A行為的發生必然導致B行為發生。例如,銷售假冒注冊商標且質量不合格的產品,銷售假冒注冊商標產品的行為發生必然伴隨銷售不合格產品的行為發生,這兩個違法行為之間存在必然聯系,因此屬于牽連違法行為,應按“擇一重處”原則處罰。在上述案例中,電視臺以新聞報道的形式發布廣告的行為,并不必然導致所發布的廣告中出現飲酒動作行為的發生,二者間不存在因果關系,因此這兩個行為并非牽連關系。
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