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新修訂《反不正當競爭法》釋評(一)

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閱讀提示
  新修訂的《反不正當競爭法》對于1993年的法律進行了較大幅度的增刪修改和優化,其中有新觀念的創立、新制度的創新以及對于原法律規定的增刪細化。新修訂法律增強問題意識和操作性取向,吸收了一系列《反不正當競爭法》的現代理念和現代元素,實現了法律制度的除舊布新、繼往開來和與時俱進。本報約請上海交通大學凱原法學院講座教授、法學博士、博士生導師孔祥俊對該法的一些主要修訂內容作一釋評,敬請關注。
  新修訂法律肯定了一般條款的開放性適用性,并完善了其構成元素,尤其突出了“擾亂市場競爭秩序”優先性和保護消費者利益的考量。一般條款的適用既必要,又要適度和受限制。新修訂法律完善了各類不正當競爭行為,其中增設了具有時代特色的互聯網專條。準確適用新修訂法律必須深入理解其精神實質和深層理念,尤其要統籌協調好公共利益、經營者權益和消費者權益的多元保護,著重體現市場取向和效率取向,既強化對于市場競爭的必要干預,又保持干預的有限和有度,注重維護競爭自由。

修訂目標
  對于本次修訂的動因和目標,《反不正當競爭法(修訂草案)》說明明確三點:一是對實踐中新出現的擾亂競爭秩序、具有明顯不正當競爭性質的行為,現行法未作列舉;現行法列舉的不正當競爭行為,其特征發生變化,反不正當競爭的執法依據不夠充分。二是對不正當競爭行為的規制和治理機制還不夠完善。民事損害賠償制度在治理不正當競爭行為中的作用有待進一步加強,行政查處措施有待進一步創新,需要根據加強事中事后監管的要求,完善民事責任和行政處罰有機聯系,并以刑事責任為最后懲戒手段的法律責任體系。三是現行法施行以后,又制定了《反壟斷法》《招標投標法》等法律,現行法與這些法律存在交叉重疊甚至不一致的內容,需要修改現行法,以保持法律規定的協調一致。這些修訂目標在修正案中得到了不同程度的實現。
  該法修訂之后,我國競爭法實現了《反不正當競爭法》與《反壟斷法》的二元分立格局。兩者之間不再有交叉關系,實現了清晰的劃分。當然,《反不正當競爭法》與《反壟斷法》理論上能夠分開,但市場競爭的狀況高度復雜,是否存在一些介于兩者之間需要管制的情形,仍值得關注。
  新修訂法律細化和豐富了現行不正當競爭行為的內容,有些修訂擴張了原法律規定的調整內容,或者克服原法律規定的缺陷。例如,第六條第一項以“等”字將原窮盡性的列舉性規定,修改為“列舉加概括”式的例示性規定;第六條第二項增加“社會組織名稱”的仿冒行為;第六條第三項增加域名等商業標識的仿冒行為。有些修訂是細化和具體化行為特征或者內容,使法律規定更有可操作性。例如,第六條第二項以括號內注釋性規定的獨特方式解釋企業名稱等含義,第七條對商業賄賂的主體進行了列舉性規定,第十一條進一步明確了商業詆毀行為的構成要件。

法律修訂的總體評價
  當今世界范圍內的《反不正當競爭法》出現了一些新發展和新動向。比較突出的是,首先,《反不正當競爭法》由維護公序良俗和社會和諧的傳統目標,轉向強化競爭自由和市場效率的現代觀念。如2004年德國《反不正當競爭法》修訂由公序良俗標準轉向扭曲市場標準,英美國家傳統上一直重視競爭自由和效率的取向。其次,由傳統的保護經營者的法律定位,轉變為同時保護消費者和社會公共利益,形成保護目標上的“三位一體”或者“三駕馬車”。最后,一些傳統的法律構成標準轉變為現代法律標準,如仿冒行為中的市場混淆概念廣義化。我國1993年《反不正當競爭法》具有鮮明的市場取向色彩,但在有些關鍵具體制度設計上仍堅持了傳統觀念。此次法律修訂總體上體現了問題意識和市場競爭規律,具有很強的針對性,既更加契合國際趨勢,又更為重視適應實際需求,進一步實現了法律調整的與時俱進和現代化。
  1993年《反不正當競爭法》在調整范圍上比較克制,只規定了巴黎公約規定的三類行為(仿冒、虛假宣傳和商業詆毀)及有較高國內外共識的行為(商業賄賂、商業秘密和不正當有獎銷售),這些行為都是遏制扭曲市場、降低交易成本和提高市場透明度所必須禁止的行為。同時,其本意也是不允許依據第二條認定未列舉的行為。這種對于調整行為采取的列舉式和封閉式規定的立法態度,體現了對于市場競爭審慎干預和有限干預的市場精神。
  修訂后的《反不正當競爭法》仍高度重視和充分貫徹有限干預與市場效率的觀念。
  第一,對于一般條款既要保持開放又要適當限制,既根據實踐經驗和適應新形勢需求,將該法第二條明確定位為可據以認定新行為的一般條款,又適當加以限制,防止過寬過濫適用而過多干預競爭自由。但是,對于公法干預和行政執法采取了嚴格的職權法定原則,取消了行政機關依照開放性條款認定法律未列舉行為的權力。修訂草案第十五條曾規定行政執法的授權性一般條款,即“對經營者違反本法第二條規定,且本法第二章第六條至第十四條和有關法律、行政法規未作明確規定,嚴重破壞競爭秩序、確需查處的市場交易行為,由國務院工商行政管理部門或者國務院工商行政管理部門會同國務院有關部門研究提出應當認定為不正當競爭行為的意見,報國務院決定”。即便設定如此嚴格的條件和程序,立法者仍認為如此規定不合時宜而予以刪除。
  第二,能夠納入市場調節的行為盡可能交給市場去解決。市場機制具有強有力的自我修復和調整能力,競爭自由能夠確保資源優化配置和市場效率最大化,只有那些市場自身不能解決的問題,才需要國家和法律予以干預。因此,要從最低程度干預的原則出發,確定構成不正當競爭的行為范圍。例如,法律只禁止引人誤解的宣傳,真實而引人誤解的宣傳需要禁止,但虛假而不引人誤解的宣傳,就交給市場去識別和解決;市場競爭具有天然的對抗性,市場利益的爭奪經常是此消彼長和損人利己,相互“干擾”是常態,法律只禁止極端的“干擾”行為,而并不奉行經營者之間的“非公益不干擾”。
  第三,不列舉情景性和階段性的短期行為。不正當競爭行為的現實情形紛繁多樣和變動不居,其是否構成不正當競爭也需結合案件事實和具體情形進行判斷,大量的階段性多發的短期行為只需要交給司法解決即可,不需要或者不太可能在法律中進行類型化。法律只規定具有穩定性和長期性的不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》已施行20多年,法院依據該法第二條認定了大量的不正當競爭行為,但除互聯網條款外,此次法律修訂基本上并未從中歸納出可類型化的新行為類型。這足以說明實踐中認定的行為多屬情景性的短期行為,不適宜上升為法定行為類型,而更適宜個案認定和階段性處理。這種立法態度同樣體現了對市場的審慎干預。
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