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不正當競爭行為的一般條款

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一般條款是認定法律未列舉行為的開放性依據。它能夠確保法律對于新發展和新需求的適應性,確保法律調整的靈活和及時。法律實施時間越長、經濟社會情勢變化越大,一般條款的適用空間越大。一般條款不是純粹空洞抽象的行使裁量權的名目,而具有指引和約束裁量權行使的實質性內涵和要素。一般條款的適用模式是判斷競爭行為正當性的基本范式,承載、體現和貫徹著反不正當競爭和認定不正當競爭行為的基本理念、思維方式和構成要素。
  現行《反不正當競爭法》第二條第二款規定,不正當競爭是指“經營者違反本法規定,損害其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序的行為”。最后修訂的條文是:“本法所稱的不正當競爭行為,是指經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。”在此增加了行為構成要素。該界定不僅是一種定義性規范,同時是可以援引的一般條款,即法院可據以開放性認定未列舉不正當競爭行為的條款。因此,對其構成要素需要審慎確定,否則會造成適用上的困擾。

一般條款的定位
  《反不正當競爭法》第二條第二款能否作為認定法律未列舉的不正當競爭行為的一般條款,關鍵是對于其中“違反本法規定”的理解。
  該法當時的本意是,“違反本法規定”特指違反該法第二章的具體規定,不正當競爭行為只限于第二章列明的各項,不允許執法機關隨意認定。當時并未將其作為開放性規范意義上的一般條款,后來因為實踐的需求,法院在裁判中賦予其一般條款地位。
  此次法律修訂自始即意欲使其成為能夠認定未列舉行為的一般條款。為避免仍將“違反本法規定”理解為違反第二章的規定,修訂草案將其修改為“違反前款規定”,而“前款規定”是競爭原則的規定。

一般條款的構成元素與適用方式
  以《反不正當競爭法》第二條第二款認定法律未列舉的不正當競爭行為時,必須以該規定的構成元素進行衡量和判斷。這些要素既具有自由裁量性,又構成必要的約束和指引。
  在該條款規定的“經營者在生產經營活動中,違反本法規定,擾亂市場競爭秩序,損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為”中,其構成元素可以劃分為三項:第一,在生產經營活動中發生的行為;第二,違反本法的規定,將其用于認定法律未列舉的不正當競爭行為;第三,損害三種利益,即擾亂市場競爭秩序(公共利益),損害其他經營者、消費者的合法權益。

法益保護的“三元疊加”
  競爭行為之所以具有不正當性,首先是因為它具有損害性,即損害一定的利益。因為涉及利益的多元性和損害的多面性,確定損害又是一個復雜的問題,對于這些利益的不同把握,直接影響裁判結論。
  與1993年《反不正當競爭法》相比,新修訂法律第二條第二款在不正當競爭行為的界定上發生重大變化。第一,將“擾亂市場競爭秩序”置于經營者和消費者權益之前,這表明不正當競爭行為的界定首先需考量市場競爭秩序,不正當競爭是一種對于競爭機制和公共利益意義上的損害。第二,引入消費者利益,使利益衡量的法律結構更加完善。至此,從法益保護的角度看,新修訂法律實現了公共利益、經營者利益與消費者利益“三元疊加”的保護目標。
  這種看似個別文字的調整,實質上表明了修訂以后的法律在制度定位上更加現代化。
  傳統《反不正當競爭法》僅保護經營者(競爭者)而不涉及消費者,現代《反不正當競爭法》則將經營者、消費者和公共利益均納入考量范圍。在此次修訂法律過程中,修訂草案送審稿第二條第二款即采納了現代做法,將消費者問題納入不正當競爭行為的界定之中。這一修訂具有重要價值。首先,這是市場競爭的本質屬性所要求的。經營者和消費者都是市場主體,經營者之間相互競爭,但最終都是為了爭奪消費者,經營者和消費者是市場競爭的主體和作用對象,是市場機制的必要環節,界定不正當競爭不能繞開消費者,否則會失之偏頗,也不符合市場競爭的實際。其次,消費者在競爭行為中的顯性程度不盡相同。在一些不正當競爭的構成中,消費者元素非常突出,如仿冒混淆行為、虛假宣傳行為等,消費者元素尤其突出和直接;有些行為的構成中,如商業賄賂、商業詆毀、商業秘密保護等,損害經營者的利益更為直接和突出。將消費者元素納入不正當競爭行為的界定,對于消費者元素直接和突出的行為,更有意義。最后,將消費者元素納入其中并不會導致與《消費者權益保護法》的關系紊亂。不正當競爭行為的界定基礎是其為市場競爭行為,即以不正當手段從事市場競爭,市場競爭不過是爭奪交易機會的活動,交易機會與消費者直接相關,消費者為其爭奪對象,在此前提下的消費者保護只能是反不正當競爭中的市場保護。這也是需要將“修訂草案”中的“市場交易”修改為“市場競爭”的重要原因。
  新修訂《反不正當競爭法》第二條第二款對于不正當競爭行為構成元素的規定,應當成為反思以前一般侵權裁判模式和樹立競爭法裁判理念的契機,應當摒棄權利保護的判斷范式,回歸競爭行為正當性判斷的多元利益衡量范式。

從嚴把握一般條款的適用
  以往實踐中,司法適用一般條款認定未列舉行為時存在突出的問題。一是對于適用條件把握不準確和不嚴格,有過寬過濫適用的傾向,導致對于市場競爭有不適當的過多干預;二是與知識產權專門法的關系認識和把握混亂,甚至對于本屬專門法調整和解決的問題,因為在專門法中有爭議和認識不清,轉而以《反不正當競爭法》取而代之,回避或者規避了專門法中的爭議,使《反不正當競爭法》成為擴張保護知識產權的“后門”,從而可能導致違背專門法的立法精神,變相地授予專有權或者不適當擴張專有權的保護范圍,致使侵占公有領域和妨礙創新,或者削弱專門法的法律調整功能。
  司法實踐中對于一般條款有明顯的不適當擴張其適用范圍甚至濫用的傾向,鑒于以一般條款認定不正當競爭行為涉及與競爭自由以及與專有權保護的關系,以前的司法實踐已采取限制適用的態度。依照新修訂法律的立法精神,依照一般條款認定不正當競爭行為仍應適當從嚴把握適用條件,適當限制其適用范圍。
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