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淺談房地產廣告案件的查處

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近兩年,房地產市場的漲漲跌跌,時刻牽動著人民大眾的神經。作為房地產廣告的監管部門,工商和市場監管部門有必要通過主動作為,為推動該行業的健康發展和保護群眾合法利益作出努力。而實踐中,正是因為這一行業的特殊性,房地產廣告監管執法工作難度加大。下面筆者就談談個人淺見。

一、房地產廣告案件的特點
  社會危害大。“居者有其屋”是中國人的傳統觀念;诜孔颖旧砀甙旱膬r格以及不低的交易成本,選擇一套滿意的住房對大多數家庭來說是頭等大事。這種情況下,一旦消費者因受到虛假違法廣告誤導而作出錯誤選擇,其社會危害性遠非普通廣告違法所能比。即使維權成功,漫長的過程也會對受害人的幸福指數造成嚴重影響。
  調查難度大。房地產行業廣告費用普遍較高,一般不會長期發布相同內容的廣告,而是會結合項目開工、封頂、預售和上市銷售等時間節點,采取短平快的方式多渠道集中“轟炸”。正因該行業具有人員流動快、廣告更新快、費用結算慢等特點,調查取證工作往往很難還原出其廣告發布的“全貌”,廣告費用也難以一一對應,稍有不慎就可能導致重過輕罰。
  履職風險大。一方面,群眾對行政監管預期較高,特別是在房價下跌時,就政府監管不力問題容易出現群訪群訴事件,對政府施壓;另一方面,房地產企業一般具有豐富的社會資源,有的房地產項目還是地方重點項目,執法工作容易受到“人情”干擾。在調查難度本身較大的情況下,執法人員容易遭遇兩難“困局”。

二、房地產廣告案件查處要點
  廣泛調查,全面鎖定違法證據。普通廣告案件的調查一般采取“就事論事”的方式,調查范圍僅基于違法線索本身,但房地產廣告案件的調查則建議采取以點帶面的方式,全面調查涉案廣告主發布的所有廣告。一是因為房地產企業的廣告發布總量很大,一條線索實屬九牛一毛,常規調查方式容易掛一漏萬,帶來執法風險。二是房地產廣告的費用很難真正查實。如果僅鎖定一個違法點,當事人可能不提交全部廣告費用證據以逃避處罰,而一旦同時認定多項違法,則可綜合考慮企業廣告支出總額、費用結算方式和廣告發布渠道等多種因素,合理適用《廣告法》廣告費用“無法計算”條款,更好地掌握案件查辦主動權。
  準確認定,合理處理違法競合。在房地產廣告案件查辦過程中,需要討論違法競合問題。不同法律之間的競合,如《廣告法》與《房地產廣告發布規定》之間的競合,應依據后者第二十一條規定優先適用《廣告法》;又如,部分官方網站的信息,是否屬于商業廣告行為標準,會涉及《廣告法》與《反不正當競爭法》之間的競合!稄V告法》不同條款之間的競合,如筆者參與的一起案件中,涉案廣告樓盤位置圖中標示了一條現實中沒有的軌道交通線,表面看這應當認定為《廣告法》第二十六條所指的“對規劃或者建設中的交通、商業、文化教育設施以及其他市政條件作誤導宣傳”,但經向規劃部門調查后證明圖示位置并無軌道交通相關規劃,于是據此將其認定為虛假廣告。
  嚴格執法,力求實現過罰相當。過罰相當是行政法的重要原則,也是行政執法基本的價值追求,F行《廣告法》以廣告費用計罰的立法設計,在實踐中常常遇到一些矛盾。如情節嚴重的虛假房地產廣告社會危害可謂巨大,即使10倍頂格處罰也難言懲戒到位。與之對應,部分房地產廣告無意中使用“最佳化”用語,雖然基本不會造成誤導且輻射面不大,依法卻要面臨20萬元起罰的高額罰款。對此,筆者認為,執法人員應將過罰相當原則作為案件查辦工作的總體導向。對于過錯大而廣告費低的,要進一步深挖線索,更好地實現法律的懲戒功能;對于過錯小而面臨重罰的,則要依法合理適用從輕減輕裁量權,避免機械適用法律,力求實現法律效果與社會效果的統一。
  注重協同,依法移送違法線索。對一些房地產企業來說,相較于廣告對營銷帶來的巨大利益,一定數額的罰款完全在其承受范圍之內,甚至有企業直接將罰款核算為銷售成本。對此,為進一步提升廣告執法的威懾力,確保履職到位,工商和市場監管部門在查處廣告違法時,應按照《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第十五條的相關規定,發現涉及其他行政機關職能,如未按備案價銷售、未取得預售許可證銷售等違法線索的,應及時移送物價和住建部門;發現達到刑事追訴標準的,如兩年內第三次查處同一當事人的虛假廣告的,應依法移送公安機關。

三、建議
  完善頂層設計。在立法設計上進一步體現過罰相當,減少當前執法實踐中容易畸輕畸重的問題。建議工商總局加強對相關法條的理論解釋,為基層執法實踐中廣告費用“無法計算”“明顯偏低”的具體認定提供依據。
  注重信用監管。通過行政處罰結果全面公示、定期公布典型案例和部門聯動制約等方式,推進社會共治,實現“一處失信,處處受限”,增加企業失信成本。
  加強法律宣傳。要堅持處罰與教育相結合,認識到行政處罰不是目的,而是威懾違法行為的手段。應加強相關宣傳,要求企業增強守法經營主體責任意識,加強內部管理,以有效降低轄區廣告違法率,讓人民群眾獲得更多的“幸福感”。

 
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