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武漢新興精英醫藥有限公司濫用市場支配地位案分析

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案 情
  2015年,湖北省工商局接到舉報,反映藥用水楊酸甲酯市場被壟斷,導致部分藥品生產企業被迫停產,請求予以查處。經報國家工商總局授權,湖北省工商局依法開展調查。
  經查,全國有4家企業取得了生產藥用水楊酸甲酯原料藥的批準文號,實際只有陜西省華陰市錦前程藥業有限公司(以下簡稱錦前程公司)和廣東省佛山市南海中南藥化廠(以下簡稱中南藥化廠)在生產。2015年之前,使用藥用水楊酸甲酯原料藥的廠家可以直接向上述兩家企業采購,也可以向從兩家企業進貨的藥品經銷商采購,市場供需狀態比較穩定,該原料藥的價格在每噸2萬元左右。
  2015年,當事人開始全面操控該原料藥的銷售市場。一是找到若干名業務員,要求其以銷售公司的名義電話告知用戶由他們負責銷售,廠家不直接銷售;購買中南藥化廠產品的用戶只能向該廠的代理購買,不能向錦前程公司的代理購買,反之亦然。二是取得錦前程公司和中南藥化廠的獨家經銷權。以錦前程公司為例,2015年,由武漢HH公司出面取得錦前程公司的全國總經銷權,雙方約定錦前程公司提供原客戶名單(即2015年以前購買過該原料藥的客戶),由HH公司負責銷售;未取得HH公司同意,錦前程公司不得直接銷售給任何客戶。
  這個過程看起來很復雜,但實際上產品流轉都是生產廠家直接對用戶的,從生產企業到當事人之間的這些流程都是走票的過程,目的是層層提價。福建JST公司就是一個專門從事開票的公司,藥用水楊酸甲酯的價格在該公司這一環節由每噸2萬元進價飆升到每噸5.5萬元。在當事人控制下,藥用水楊酸甲酯原料藥到達用戶企業的價格由2015年之前的每噸2萬元普遍漲到每噸6萬元,最高甚至達到每噸50萬元。
  此外,當事人采取多種手段實現并鞏固其對銷售市場的控制。例如,要求購買該原料藥的用戶對其提供生產批次、生產記錄,在銷售合同中附加用戶不得再次轉售等條款。對沒有購買該原料藥產品,但按照分析應該基本已經用完原料藥存貨的用戶,當事人直接向當地藥監部門舉報,稱這些用戶使用工業用水楊酸甲酯冒充藥用水楊酸甲酯。
  在對原料藥銷售鏈取得較好控制后,當事人以拒絕供貨相威脅,要求獨家代理用戶生產的成品藥。例如,湖北舒爾邁康藥業有限公司除被通知價格上漲、要求其提供生產批次等,還被要求讓渡該公司主要產品“京都活血止痛膏”的全國總代理權。由于“活血止痛膏”全國市場只有該公司和安徽安科余良卿藥業有限公司生產,為了取得該藥品的市場控制權,當事人在談判過程中明確告知只會給其中一家公司提供該原料藥。最終,安徽安科余良卿藥業有限公司妥協,同意將產品交由當事人代理,而湖北舒爾邁康藥業有限公司因拒絕被停止供貨,面臨停產困境。

辦案體會
  一、原料藥能否獨立作為相關市場
  本案將藥用水楊酸甲酯作為一個獨立的相關市場,主要原因是按照《中華人民共和國藥典》及衛生部藥品標準規定,“傷濕止痛膏”“風油精”“活血止痛膏”等藥品在生產中必須按標準添加取得國藥準字號的水楊酸甲酯。從國家標準方面直接界定此種原料藥的不可替代性,這是工商部門當前查辦壟斷案件界定產品相關市場時比較便捷的一種方式。
  無論是藥典,還是國家部委、局制定的標準,從其具體內容來看可以統稱為藥品標準,記載了標準藥品的藥方。對于可替代性較高的成藥,僅憑藥典所載藥方證明該原料藥成分的不可替代性,證明效力并不十分強。從藥理方面入手,是分析原料藥是否存在替代性最原本的切入點。
  藥品行業是專業性非常強的行業。重慶青陽案中關于別嘌醇與其他3種原料藥在可替代性有這方面的比較分析,但實際情況可能比該案處罰決定書所述還要復雜一些。如綜合藥品的療效和副作用、藥品的更新換代,甚至包括隨著藥品的普及對不同患者群體的反應等,都是考查替代性的必要因素。
  一般說來,如果某原料藥作為成分在藥典、藥品標準中明確出現且用途比較廣泛,或者成品藥的銷量很大且某原料藥是其核心成分,就可以證明該原料藥的重要性。因為這直接反映了醫生和患者的選擇、市場的選擇,而且由于藥品救命治病的特殊性,這種選擇已經是對不替代性很好的綜合性證明,構成其作為獨立相關市場的關鍵證據。若條件允許,可以在藥理方面作進一步探究,但辦案機關也應同時注意到這種追蹤溯源論證途徑可能存在的不確定性。
  二、本案是否可以作為壟斷協議案件處理
  本案當事人是武漢新興精英醫藥有限公司,但這種銷售模式之所以能夠存在并維持,結合當事人的操作手段分析,生產企業到用戶之前每個環節的所有企業都有不同程度的知曉。從理論上說,將這些企業都作為違法主體,把整個案件定性為所有相關企業的壟斷協議也是可行的。辦案機關在最終定性環節舍棄這個方向,主要考慮對這些企業于協議的關系及對相應罰則確定的證明有一定難度。
  從廣義來講,這種知曉可以理解為協議的一種,但應該基于企業對整個后續事實有比較清楚的了解,知道自己的行為會直接帶來的后果。在本案中,銷售流程相當復雜,生產企業雖然有所知曉,但知道的內容可能有限。對生產企業來講,該種原料藥對他們只是一小塊業務,有或者沒有這種模式,企業能獲得的利益實際相差不大,至少在企業賬面上的銷售額表現如此。因此,若對生產企業進行處罰,其違法所得及罰款額度的確定比較難把握,當然這也有對企業知曉程度的證據難以取得的原因。
  從另一個方面來講,由于原料藥污染大、價格低、利潤薄、欠賬多,很多企業不愿意生產,對于某一種特定的原料藥,全國范圍內普遍只有一二家或者幾家生產企業。對于生產企業而言,原料藥一般只是生產經營的一個品種,所能帶來的收益有限,愿意投入的銷售精力有限,如果由類似于本案中這樣的銷售企業來運作,生產企業是樂意的。醫藥行業業務員有一定的行業規則,流動性大,可以同時代表幾個公司,除了所隸屬的公司外,其他被代表的公司因為走賬可以獲得收益、有利可圖,業務員的流通也使得這種溝通非常容易。
  筆者認為,原料藥行業是下一步反壟斷工作可以著力的領域之一。既然上述情況都是行業潛規則,是否可以將這種下游銷售商操縱銷售鏈條的原料藥行業的案件默認作為協議來處理?筆者認為值得一試。當然,取證是個大問題,不僅因為“潛規則”難以有書面證據,還因為案件涉及多省市、多企業,客觀上加大了取證的難度。通過在不同案件中對證據類型的梳理,可以分析出將這些案件作為協議案件處理所需要取得的關鍵證據,了解在哪些情況下可以推定或認定條線上的企業就是實質參與,而不需要有更多所謂直接證據。這不僅節省了執法資源,也對原料藥各相關企業遵守市場規則、不破壞競爭的法定義務進行了明確。
三、取證和論證方面的問題原料藥行業壟斷案件在取證、論證方面主要有兩大難點:一是跨區域,二是專業性強。
  (一)跨區域
  原料藥生產企業一般存在多個,銷售鏈條分布多省。要把案件的來龍去脈全部理清,需要在取證方面做大量細致工作,這對執法成本、辦案時間等都是很大的考驗。這方面沒有捷徑可走,唯有如前所述不斷積累執法經驗,才能使每次出擊更富效率。當然,各地工商、市場監管部門共享案件查辦經驗、互助執法資源極其重要。
  (二)專業性
  一是與行業主管部門或者其他監管部門在執法中互動。本案辦案機關調查異地某開票公司時,當地稅務部門有所介入,理想狀態下大家可以協同辦案。然而,即使是在省內,工商部門查辦此類有監管部門的行業的違法案件都存在阻力;诜磯艛嗟漠惒块T調查取證阻力很大,競爭政策亟須在全社會普及。
  二是原料藥行業本身有較強的專業壁壘。當前,工商、市場監管部門在這方面的知識無疑是欠缺的。如果對具體行業沒有基本認知、沒有行業基礎數據作支撐,執法辦案尤其是反壟斷執法工作,很多時候就是空中樓閣。作為市場綜合監管執法部門,筆者認為數據的獲取是工商執法辦案需要重視的問題。加強市場中各行業基礎數據建設,不僅能為執法人員解決諸多執法障礙的問題,也是開拓執法人員視野的一條可行途徑。此外,在具體案件中,需要借助專業人員力量。除了行業專家外,還應多參考經濟學家的分析,加強對律師事務所、會計師事務所等資源的運用。這需要在工商執法尤其是反壟斷執法中,在更高、更廣的層面上達成共識。

案件點評
  本案中的行為對原料藥市場秩序的破壞是顯著的,抬高了原料藥的出廠價格,擾亂了原料藥市場的供需關系,增加了原料藥需求企業的成本投入。通過對銷售鏈條的歸攏控制,實際操作者很容易繼續介入并在一定程度上操縱后續的醫藥行業鏈條,而這種操縱的力量并非技術或者服務發展等合理的競爭要素,而是出于惡意動機、環環相扣的市場介入。
  行業規范是一項系統、復雜的工作。從反壟斷為市場主體創造公平競爭環境、保護消費者利益的角度分析,筆者認為有兩個方面值得深入研究。
  一、科學地完善準入機制
  我國目前對原料藥行業的準入限制比較嚴格,藥品生產許可證、藥品生產質量管理規范GMP認證包含諸多“硬性”條件。這當然有其合理性,尤其是在安全隱患較高、企業自糾能力和意識不強、監管水平欠缺的情況下,嚴格監管雖然失去了一部分效率,但確保了安全,不會出“大錯”。
  但這顯然與原料藥行業現狀不匹配。一方面,市場需求不斷增加,對供給質量的要求也愈加嚴格;另一方面,技術水平的發展對市場準入方面的制度設計帶來挑戰。如何去掉不必要的準入條件,在保證共性的同時關注個性,在靜態底線下關注動態,在政府嚴管的同時激勵企業自我管理,需要構建更加科學的準入設計框架,是當前提高有效供給、提升經濟效率的必然要求。
  此外,藥品標準也有進一步完善的空間。在藥品研發追求精細化的整體趨勢下,行業標準應該更加科學,更加注重藥理本身。
  二、制定競爭稀缺行業反壟斷規則
  目前,某種特定原料藥全國范圍僅有數家生產企業的情況較為普遍。如前所述,在原料藥行業反壟斷執法的同時,將有關事項明確為準立法層面的要求,是對執法效率的提升,也為生產、銷售鏈條企業確立了更加明確的行為準則。
  類似原料藥這樣,雖有競爭但是稀缺,各方很容易形成默契的行業不在少數?v橫交織的共同體一旦達成默契,于其之外的交易相對方便如鯁在喉。跳出行業,以競爭稀缺行業下的潛規則為對象來制定反壟斷指南,或許更值得探索。
  此外,司法方面應加強針對此類壟斷行為訴訟的規則制定。反壟斷訴訟一般都帶有準公共利益訴求,再加上此類隱藏共同體的存在,原告的舉證責任大,能獲得的賠償不確定,這都需要進一步完善訴訟環境。
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