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廣告承諾的法律效力與修法期待

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一、廣告承諾的法律效力類型
  廣告承諾在現行法上究竟具有何種法律效力?筆者結合現行法和學術界的既有研究成果,依據從弱至強的次序,將廣告承諾的法律效力梳理如下:
  1.我國現行法原則上將商業廣告定性為要約邀請,非經個別磋商不進入契約,要約邀請人(即廣告主)無須受到廣告承諾的拘束。但這并不意味著廣告主無須承擔任何法律責任,理論上仍可能構成“締約過失責任”。如果交易相對人因相信廣告承諾而積極準備條件與廣告主進行締約之磋商,事后才發現廣告主的承諾只是“空頭支票”,并因此導致合同無法締結或無效、被撤銷時,交易相對人因此所受的損失(理論上稱為“信賴利益損失”)應當由廣告主承擔。依據《消費者權益保護法》的規定,構成消費欺詐的甚至可能承擔懲罰性賠償責任,這正是“締約過失責任”的基本內容。由此看來,將廣告承諾定性為要約邀請,并非一概否認廣告承諾的法律效力,透過締約過失責任制度,廣告承諾仍具有一定的法律意義,只不過效力較弱而已,交易相對人只能要求廣告主承擔信賴利益之損失。通常情況下,相較于期待利益(即期待合同成立并有效履行所能獲得的利益),信賴利益之損失往往數額不大,正是由于利益激勵的問題,受到廣告承諾欺騙的交易相對人,往往缺乏激勵追究廣告主的締約過失責任,借助私人的“監控”和“懲罰”來治理廣告市場的愿望因此大打折扣。
  2.有條件地承認商業廣告屬于要約,只要雙方當事人以廣告承諾作為締約之基礎,并最終訂立合同,則廣告承諾將具有完整的法律效力,廣告主(此時已轉化為合同一方當事人)應當履行廣告承諾,因不履行承諾而給交易相對人造成損失的,必須承擔損害賠償責任。與前述締約過失責任相比,這里的損失范圍較廣,既包括信賴利益損失,也包括期待利益損失,但應當以廣告主在締結合同時可合理預見的范圍為限,即《合同法》上的可預見規則。至于廣告承諾被視為要約的“條件”,我國《合同法》第十四條規定:“要約是希望和他人訂立合同的意思表示,該意思表示應當符合下列規定:(1)內容具體確定;(2)表明經受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束。”由此看來,廣告承諾只有內容具體確定,且廣告主表示愿意接受廣告承諾的約束時,廣告承諾才被視為要約。最高人民法院2003年頒布的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條作出了更具體的規定:“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請,但是出賣人就商品房開發規劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定,并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的,應當視為要約。”將廣告承諾視為要約,實際上賦予廣告承諾較強的法律效力,只要有人表示愿意接受廣告承諾,合同即告成立,廣告主必須依廣告承諾履行合同。
  3.另有學術觀點認為,廣告承諾應當屬于單方法律行為,自廣告主發布廣告承諾之日起,對其具有法律約束力和強制執行力。根據這一觀點,作為一種單方法律行為,廣告承諾的效力顯然高于其作為要約時的效力,畢竟要約還要看受約人是否完整接受,只有受約人作出與要約內容相同的承諾后才發生法律效力,而“單方法律行為說”則不需要這一條件。根據通常的理解,單方法律行為是指,只要行為人一經作出單方法律行為,該行為即告成立,不需要相對人表示同意就發生效力,且單方法律行為不得隨意撤回。若將廣告承諾視為單方法律行為,那么,一旦廣告主發布廣告承諾,不需要相對人作出同意的意思表示就能發生法律效力。在效力時點上,廣告承諾一經作出便發生法律效力,非經法定程序不得撤銷,即使在雙方隨后訂立的合同中沒有提到廣告承諾,該承諾也將被視為合同的一部分,除非被當事人約定排除。
  4.廣告承諾的法律效力還有一種最強的狀態,即完全拋開要約――承諾規則,甚至拋開法律行為制度,直接通過強行法的規定,將廣告內容擬制進入契約,只要經營者在廣告中對待售商品的質量、成分、價格及其他交易條件進行“廣而告之”的承諾,這些內容就將被擬制進入契約,經營者必須依據廣告承諾履行合同。典型的立法例即我國臺灣地區《消費者保護法》第22條的規定:“企業經營者應確保廣告內容之真實,其對消費者所負之義務不得低于廣告之內容。”該法第23條還規定:“刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者,就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任。前項損害賠償責任,不得預先約定限制或拋棄。”第23條的重點在于第二款關于不得約定排除的規定,實際上賦予了廣告承諾更強大的法律效力。臺灣學者黃立教授對這一條解讀是:縱然雙方約定時,說明廣告內容僅供參考,因為本條系強制規定,仍然應該依據廣告內容生效,并無引據個別磋商條款,變更法律強制規定之余地。此外,《消費者保護法》第22條使企業經營者對消費者所負之義務不得低于廣告之內容,不僅擬制契約之內容,并擬制了契約之成立。中國大陸《消費者權益保護法》第二十三條第二款作出了與我國臺灣地區相似的規定:“經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的,應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。”但這些規定遭到學界的激烈批評和抵制,甚至有學者認為,臺灣地區《消費者保護法》第22條屬于行政訓示性規定,不具有私法上的效力。究其原因,筆者認為,無條件地將廣告承諾擬制進入契約,將對相鄰制度帶來極大沖擊,因此難以被既有法律體系接納。
 
二、廣告承諾的法律效力問題
 
  無處不在的商業廣告,遍地都是廣告主的承諾,這是中國當下商品經濟社會的一種另類素描。
  有人承諾我的涼茶配方正宗、我的蔬菜純綠色種植、我的牛奶無三聚氰胺、我的減肥茶三天抹平大肚子、我的豬肉絕不含瘦肉精……你會相信嗎?也許有人相信,但多半是付之一笑。如果說我們處在一個誠信缺失的年代,那么,商業廣告無疑屬于“重災區”。廣告承諾的可信性問題,因此成為《廣告法》理論和實務界共同關心的話題。
  廣告承諾有很多種,有些承諾本身就是“逗你玩兒”――“今年二十,明年十八”。人們通常一笑了之,沒人真正相信。如果“承諾”只是藝術創意的一種表達方式,受眾也會從審美的角度加以回應。理性人不會天真地認為這樣的廣告承諾具有強制執行力,立法者更不會煞風景地賦予這種承諾以法律效力。反之,若廣告主是針對產品(或服務,下同)的價格、質量、規格、售后服務等事項,作出事實上可執行的許諾或保證,如“假一賠百”“全場五折”,那么問題來了,這樣的承諾是否具有相應的法律效力(本文指私法上的效力)?
  本文研究的廣告承諾正是后一種事實上可執行的承諾。從承諾的可執行性角度看,廣告承諾可分為事實上可執行的承諾與不可執行的承諾,這是一種事實判斷。至于如何判斷廣告承諾的可執行性,只能仰賴理性人的生活經驗,法律制度的設計通常只是默認這一前提,這不是本文研究的重點。與事實判斷不同,“廣告承諾是否應當履行”這一問題屬于法律判斷,本文研究的廣告承諾的法律效力問題,正是指廣告承諾是否需要履行這一法律判斷。相應地,若拒絕履行廣告承諾,是否需要承擔民事法律責任?如強制履行、損害賠償等。
  廣告承諾的法律效力問題看似一個理論上的純私法話題,截至目前此次《廣告法》修改也未論及。筆者之所以研究商業廣告的法律性質及廣告承諾的法律效力問題,并非無的放矢,更不是探討純理論話題。在筆者看來,承認廣告承諾的法律效力,對于治理我國廣告市場上虛假廣告泛濫這一難題具有重要的現實意義。此次《廣告法》的修改應當正視廣告承諾的法律效力問題,通過“廣告內容進入契約”的制度設計,激勵廣大消費者拿起訴訟武器,與行政執法機關一道,通過私人訴訟以及事后的責任威懾機制,“監控”并“懲罰”廣告市場上的不誠信行為,從而形成虛假廣告的公共執法與私人執法相并列的“二元執法體制”。
  
 
  三、《廣告法》修訂如何借力發揮
  上述制度或理論立場雖有偏頗之處,尤其是通過強行法將廣告承諾擬制進入契約的規定,更是“疑點重重”,但這只是技術層面的問題,通過更加精細、柔和的制度設計便可得以解決(筆者在《廣告承諾如何進入契約》一文中專門探討了這一問題,見本報1月22日第3版)。在此基礎上,適度承認廣告承諾的法律效力,對于治理當今中國混亂的廣告市場具有重要意義,對政府正在推進的誠信體系建設也具有重要的借鑒意義,此次《廣告法》修改不應忽視這一問題。
  眾所周知,在中國這個管制傳統源遠流長的國家,人們早已習慣于將任何具有公共性的社會問題劃歸政府管理的范疇。相應地,人們也將社會公共領域的一切無序狀態歸因于政府的失職,廣告治理便是其中一例。筆者要強調,這樣的立場與傳統是過時的,它違背現代公共治理要求公、私協力的基本理念。關于廣告承諾的治理,《廣告法》將大量筆墨涂繪在行政執法上,這無可厚非。但也應認識到,通過行政執法來治理廣告市場及虛假承諾,需要支付高昂成本。作為一種互補性甚至替代性思路,賦予廣告承諾以私法上的效力,將激勵并動員廣大消費者拿起訴訟武器與不誠信的廣告承諾作斗爭。借助信息優勢和人力資源優勢,不計其數的消費者將成為廣告市場的潛在“監管者”,若激勵機制(即預期收益)足夠強大,任何不誠信的廣告承諾都將被訴至法院,并將面臨強制執行或損害賠償責任的威懾。強大的責任威懾機制和可置信的法律實施狀況,勢必激勵廣告主選擇主動履行廣告承諾,或者于事前提高謹慎標準,避免作出不負責任的承諾。這不僅緩解了執法資源的不足,而且有助于治理中國目前混亂的廣告市場。
  
至于此次《廣告法》修改應當如何回應這一思路,上海注冊公司認為,《廣告法》首先應當承認廣告承諾的法律效力,進而通過“廣告承諾進入契約”的制度設計,將內容具體、確定且事實上可執行的廣告承諾,視為合同內容的一部分,并要求廣告主履行承諾,否則將面臨法院的強制履行或承擔相應的損害賠償責任。在具體法律條文的設計上,筆者建議依托現行《廣告法》第九條的內容,在后面增加一款,并具體規定:“除非締約時另有約定,廣告主在商業廣告中就前款所列事項作出的明確承諾,若被消費者作為締約之基礎,將成為合同之內容,廣告主必須履行承諾。”這不僅承認了廣告承諾的法律效力,而且為廣大消費者啟動《廣告法》的“私人實施”程序提供了激勵機制,并能在一定程度上彌補行政執法資源的不足。
   

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