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從老來壽等案例看會銷式虛假宣傳的定性

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廣西北海:老來壽商行虛假宣傳案
 

  辦案機關:廣西壯族自治區北海市工商局海城分局
  處罰時間:2016年7月13日
  處罰結果:沒收違法所得9600元,罰款9600元
  2016年6月21日,廣西壯族自治區北海市工商局海城分局根據消費者投訴,依法對老來壽商行在某賓館舉辦的“神州百姓健康大講堂”進行檢查。執法人員發現,該商行向10余名老年人推銷破壁靈芝孢子粉,宣稱靈芝孢子粉可以治療風濕性關節炎、糖尿病和胃癌,但無法證明其宣傳內容的真實性。執法人員調查發現,當事人銷售的破壁靈芝孢子粉和靈芝片是普通食品,截至2016年6月21日累計銷售額34050元,獲利9600元。
  海城分局認為,當事人的行為違反了《消費者權益保護法》第二十條的規定,屬于對商品或者服務作虛假或者引人誤解的宣傳。依據《消費者權益保護法》第五十六條第一款第(六)項,海城分局對當事人作出行政處罰決定,沒收違法所得9600元,罰款9600元。

 

廣西北海:維爾健貿易有限公司發布違法食品廣告案
 

  辦案機關:廣西壯族自治區北海市工商局海城分局
  處罰時間:2016年9月2日
  處罰結果:罰款1萬元
  2016年6月6日,廣西壯族自治區北海市工商局海城分局依法對南洋國際大酒店28樓多功能廳進行檢查,現場發現維爾健貿易有限公司正在舉行禎心牌金線蓮養生茶產品推廣會,宣稱產品經多家知名醫院臨床運用,在降血壓、降血脂、降血糖、降血尿酸以及軟化血管和抗病毒方面效果顯著。截至執法檢查結束,當事人未成功銷售,沒有獲利。
  海城分局認為,當事人的行為違反了《食品廣告發布暫行規定》第七條的規定,屬于發布違法食品廣告的行為。依據《食品廣告發布暫行規定》第十五條的規定,海城分局對當事人作出行政處罰決定,罰款1萬元。

 

新疆烏蘇:吳某虛假宣傳案
 

  辦案機關:新疆維吾爾自治區烏蘇市工商局處罰時間:2016年6月8日處罰結果:罰款1萬元
  2016年5月30日,新疆維吾爾自治區烏蘇市工商局依法檢查發現,當事人吳某在其經營的保健品店內向23名老年消費者宣傳其銷售的通達康膠囊治愈能力極強、見效最快、包治百病,服用一兩天,便秘、腹脹及精神萎靡、疲勞、食欲不振、口臭、失眠、情緒煩躁等并發癥狀即可減輕。當事人將9盒產品作為樣品免費發放給前來觀看宣傳影像資料的老年人,誘導他們按照宣傳內容以“感謝信”形式對產品功效進行夸大宣傳。經查,該產品包裝盒上標注為保健食品,保健功能為“調節血脂”。
  烏蘇市工商局認為,當事人的行為違反了《反不正當競爭法》第九條第一款的規定,屬于利用影像資料對商品的性能、用途作引人誤解的虛假宣傳。依據《反不正當競爭法》第二十四條第一款,烏蘇市工商局對當事人作出行政處罰決定,罰款1萬元。

 

案 評
 

  一、同類案件定性分歧的原因
  這3起案件屬于同類案件,但定性和法律適用不同。案件定性分歧主要表現在虛假宣傳與虛假廣告的界定上,其原因在于對宣傳與廣告的理解不同。準確把握類似案件的定性,必須準確了解宣傳與廣告的區別、虛假宣傳與虛假廣告的關系。
  (一)宣傳的定義
  根據《現代漢語詞典》解釋,“宣傳”是對群眾說明講解,使群眾相信并跟著行動!斗床徽敻偁幏ā返诰艞l第一款規定,經營者不得利用廣告或者其他方法,對商品或服務作引人誤解的虛假宣傳。由此可以推斷,宣傳包含廣告和其他方法。
  (二)廣告的定義
  我國1980年出版的《辭!穼“廣告”的定義是:向公眾介紹商品,報道服務內容和文藝節目等的一種宣傳方式,一般通過報刊、電臺、電視臺、招貼、電影、幻燈、櫥窗布置、商品陳列等形式進行。新《廣告法》對廣告的定義依舊沿襲1995年《廣告法》的循環定義方式,未對“廣告”和“商業廣告”直接定義,而是從《廣告法》調整對象的角度對商業廣告進行間接描述。
  數字時代,廣告的內涵發生了巨大改變,傳統的廣告定義遭遇挑戰。一是傳播對象從大眾向個體轉變。廣告主可以對消費者進行精準細分,進行個性化、定制化信息傳播,甚至實現一對一的精準傳播。二是廣告媒介從付費向免費轉變。隨著微博、微信等自媒體的興起,越來越多的消費者自覺或不自覺地免費為商品、服務或品牌作信息傳播。三是廣告傳播從大眾傳播主導向人際傳播主導轉變。商品經營者或服務提供者、消費者等都能夠以數字的形式直接溝通,商業廣告傳播不再依賴大眾媒介。四是廣告制作、發布去中介化趨勢明顯。數字化使信息傳遞不再依賴廣告經營者、廣告發布者等中介組織。新《廣告法》對商業廣告的界定由付費特征向營銷特征轉變,隱含著對廣告去中介化的認可。
  因此,廣告不應拘泥于付費、大眾媒介、廣而告之、第三方廣告主體參與等條件局限,應該重新定義。陳剛、潘洪亮在國家社科基金重點項目《廣告產業中國模式的理論構建研究》課題的階段性成果中,對廣告作出以下定義:“廣告是由一個可確定的來源,通過生產和發布有溝通力的內容,與生活者進行交流互動,意圖使生活者發生認知、情感和行為改變的傳播活動。”
  結合前述定義及《廣告法》對商業廣告的描述,筆者認為可以得出這樣的結論,商業廣告的構成要件包括以營銷為目的,指向特定的產品、服務或品牌,以一定的媒介和形式傳播。
  (三)虛假廣告與虛假宣傳的關系
  虛假宣傳和虛假廣告的相同點在于,兩者均為意思表示的范疇,屬于有瑕疵的意思表示,即虛假的、欺騙性或誤導性的意思表示。從侵犯客體看,兩者侵犯的客體往往都不是單一的,不僅侵犯消費者的合法權益,也可能侵犯合法經營者的權益。從判斷標準看,兩者都以內容虛假為標準,其傳播事實包括客觀世界不存在的事實和被歪曲的事實。從行為目的看,兩者都是為了牟取非法利益。從危害后果看,兩者都會導致市場信任危機,甚至擾亂市場秩序,阻礙市場經濟發展。
  具體來說,虛假宣傳和虛假廣告的區別體現在四個方面。
  1.虛假宣傳的客體比虛假廣告范圍廣。虛假廣告的客體是廣告行為。虛假宣傳的客體是宣傳行為,包括在商品上的虛假宣傳、在廣告上的虛假宣傳和利用其他方法進行的虛假宣傳!斗床徽敻偁幏ā匪痉ń忉(法釋〔2007〕2號)列舉了“其他方法”的三種特定情形:對商品作片面的宣傳或對比,將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳,以歧義性語言或者其他令人誤解的方式進行商品宣傳。
  2.虛假宣傳的主體多于虛假廣告。虛假廣告的主體是商品經營者或服務提供者、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人。虛假廣告以外的其他虛假宣傳的主體,還包括與商品
  經營者或服務提供者有某種經濟利益關系的其他主體。
  3.虛假廣告的法律責任重于虛假廣告以外的虛假宣傳。對虛假廣告行為,《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《產品質量法》以及《廣告法》等法律規定了民事責任、行政責任,《產品質量法》以及《廣告法》還規定了相應的刑事責任,《刑法》設立了虛假廣告罪。對虛假廣告以外的虛假宣傳行為,《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》以及《產品質量法》規定了民事責任、行政責任。
  4.對虛假廣告的法律規制多于虛假廣告以外的虛假宣傳。虛假宣傳受《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》以及《產品質量法》等法律規制。虛假廣告除受上述法律調整外,還受《廣告法》《刑法》的規范。
  隨著廣告的重新定義,虛假宣傳和虛假廣告關系呈現新的變化趨勢,虛假廣告的外延在擴大,廣告以外的其他方法的外延在相應縮小。例如,新聞發布會、新產品和服務推介會、商品信息發布會、展銷會、講座或座談會等傳遞產品或服務信息的媒介或途徑以往被普遍認可為《反不正當競爭法》所指的“廣告以外的其他方法”,目前已經成為常見的廣告發布新媒介或新方式。
  二、當事人違法行為的定性及依據
  筆者認為,這3起案件均應定性為發布虛假廣告。
  (一)當事人的行為要件符合商業廣告構成要件
  3起案件當事人實施的行為均同時具備前述商業廣告三個構成要件。一是以營銷為目的。上海注冊公司組織老年人到某一場所,向他們發放宣傳資料并作現場講解,目的是推銷產品以盈利。二是通過一定的媒介和形式傳播。當事人現場發布的宣傳資料,均已事先制作完成,或以紙質宣傳資料為媒介,或以數字化形式在產品推廣會、健康講座上發布。三是指向一定的產品或服務。有兩個案件當事人除了現場播放宣傳資料、現場講解外,還存在其他宣傳行為,這些行為也應判定為商業廣告行為。例如,案例三中當事人誘導老年人書寫“感謝信”用于宣傳,案例一中當事人現場發放的宣傳單內容與現場播放、講解的內容一致,應視為紙質廣告。
  (二)廣告含有法律禁止的用語或內容
  當事人發布保健食品或普通食品廣告,廣告內容含有法律禁止的“涉及疾病治療功能”“醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語”等內容。如案例一的“治療風濕性關節炎、糖尿病和胃癌”等廣告語,案例二中的“經多家知名醫院臨床運用”“動脈硬化、腦中風、冠心病的預防治療”等廣告語,案例三中的“治愈能力極強、見效最快、包治百病”等廣告語。
  (三)廣告以虛假或引人誤解的內容欺騙、誤導消費者
  這3起案件中,當事人現場宣傳的保健食品、普通食品的治療功能及用于治療癌癥等疑難病癥的用途,與商品實際功能和用途不符。廣告中使用虛構的科研成果,如案例二中的“經多家知名醫院臨床運用”等,當事人無法證明其真實性,也無法提供權威出處。廣告虛構使用商品的效果,如案例二中的“在降血壓等方面效果顯著”等,案例三中的“服用一兩天,便秘等并發癥即可減輕”。
  綜上所述,筆者認為這3起案件均應定性為發布虛假廣告。

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