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百腦匯(長春)實業有限公司發布違法廣告案淺析

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2016年2月,習近平總書記在新聞輿論工作座談會上指出:“新聞輿論工作各個方面、各個環節都要堅持正確輿論導向……新聞報道要講導向,副刊、專題節目、廣告宣傳也要講導向……”這是黨的最高領導人首次提出廣告宣傳也要講導向,為廣告從業人員進一步指明了方向。
  好的廣告,能夠弘揚正氣,引領正確的價值觀和健康的消費觀。但現實中,也有一些廣告嘩眾取寵,熱衷制造轟動效果,甚至靠軟色情等方式吸引眼球。按照新《廣告法》規定,此類廣告可能構成“妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”,遭到處罰。本期案例給那些試圖打擦邊球的廣告經營者敲響了警鐘:廣告也要講導向,任性宣傳不可為。

案 情
  2016年1月4日,吉林省長春市工商局廣告分局下達督辦令,要求朝陽工商分局立案調查百腦匯(長春)實業有限公司在紅旗街商圈發布違法廣告的行為。2016年1月12日,朝陽工商分局正式立案調查。
  經查:百腦匯(長春)實業有限公司于2016年1月1日至2016年1月5日,在百腦匯科技大廈門前發布標題為“柔情護士二選一 免費讓您做一次哦”的廣告。廣告畫面著重突顯女性身著低胸護士服的圖片及顏色鮮艷、字體較大的“柔情護士二選一 免費讓您做一次哦”字樣,僅用很小的文字說明“0元電腦清灰、電腦做系統二選一”。廣告畫面上,標題每個字所占面積相當于說明文字的42倍,標題文字的整體面積是說明文字面積的4.5倍,標題在人行道及行車道上就能看清楚,而說明文字只有在較近距離才能看清楚。受眾如不靠近,很難發現此廣告中還有“0元電腦清灰、電腦做系統二選一”等內容。同時,廣告還含有“裝也是人生的一種色彩,嘴上說不要身體卻很誠實,裝可愛十二星座‘百小春’賣萌求包養”等語句。這些內容和促銷活動并沒有邏輯上的內在聯系,還配有穿著暴露的女性圖片。

處理
  辦案機構認為,上述廣告利用雙關語達到吸引眼球的目的,內容及隱含的意思與基本的倫理道德相悖,違背了社會良好風尚,屬于《廣告法》第九條第(七)項所指的“妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”的違法廣告。百腦匯(長春)實業有限公司構成發布違法廣告行為,應依據《廣告法》第五十七條第(一)項的規定進行處罰。
  2016年3月9日,朝陽工商分局向百腦匯(長春)實業有限公司送達行政處罰聽證告知書,告知擬對其發布違法廣告的行為作出責令停止發布違法廣告,罰款20萬元的行政處罰決定。3月14日,當事人提出聽證申請。朝陽工商分局舉行聽證會后,經案件審理委員會集體討論,決定維持原處罰。4月12日,朝陽工商分局向百腦匯(長春)實業有限公司送達長朝工商行處字(2016)6號行政處罰決定書,責令當事人停止發布違法廣告,并處罰款20萬元。
  2016年4月12日,百腦匯(長春)實業有限公司繳納罰款。

分 析
  在辦案過程中,當事人一度對調查取證工作不理解,認為自己發布的廣告被認定為違背社會良好風尚不當,只是大陸和臺灣地區語言文化的差異;還認為依據《廣告法》規定罰款數額過高,影響企業發展。在朝陽工商分局依法作出行政處罰決定后,百腦匯(長春)實業有限公司又于5月31日向長春市人民政府行政復議委員會辦公室申請行政復議。長春市政府行政復議委員會辦公室于7月26日審理終結,認定該案事實清楚,證據確鑿,適用法律正確,程序合法,并發出長府復(2016)430號行政復議決定書,維持被申請人朝陽工商分局作出的行政處罰決定。
  8月12日,百腦匯(長春)實業有限公司向長春市朝陽區人民法院提起訴訟,請求人民法院撤銷長朝工商行處字(2016)6號行政處罰決定書及長府復(2016)430號行政復議決定書。朝陽區人民法院經審理認為,此案證據確鑿,適用法律法規正確,駁回原告百腦匯(長春)實業有限公司的訴訟請求。

思 考
  筆者認為,大陸和臺灣地區同根同源,文化習俗一致,語言也一致。臺灣地區把普通話稱為“國語”,這本身反映出臺灣同胞對祖國大陸文化的認同感。正是因為“國語”的存在,所以對語言的理解不應成為本案廣告不違法的理由。
  良好社會風尚的形成,既有文化傳統的影響,也是現實社會有效治理的結果。行政執法機關應充分發揮職能作用,治理違背社會良好風尚的違法廣告。通過一件件具體案件的辦理,鮮明而具體地實現行政執法的價值評判功能,從而對社會公眾產生積極影響。
  此案為吉林省首例“違背社會良好風尚廣告案”,對貫徹落實《廣告法》、辦理類似案件具有一定的指導借鑒作用。

□吉林省長春市工商局勾 踐 蔣世平 于春艷


 

點評一
 

  本案為吉林省首例“違背社會良好風尚廣告案”。從各地執法實踐看,由于違背社會良好風尚廣告認定標準的抽象性,此類案件并不多見。其中,北京市工商局朝陽分局查處的內什么(北京)信息技術有限公司雇用比基尼女模以裸露游街的方式開展低俗營銷的案件,是其中比較典型、影響力較大的案件。(編者注:2016年3月22日本報8版曾對此案作出詳細報道)
  現代廣告正以一種商業文化形式下的意識形態影響著人們的價值觀念。筆者認為,廣告價值導向功能的重要性在新《廣告法》第三條中得到充分體現:“廣告應當真實、合法,以健康的表現形式表達廣告內容,符合社會主義精神文明建設和弘揚中華民族優秀傳統文化的要求。”其中,“以健康的表現形式表達廣告內容,弘揚中華民族優秀傳統文化”是此次修改《廣告法》新增加的內容,突出了廣告社會政治、傳統文化導向的功能特征,可與《廣告法》第九條第(七)項相結合。下面,筆者談談對于第九條第(七)項如何認定把握的理解。

紅線在哪——邊界如何確定
  廣告具備兩大基本功能:傳播商品服務信息與引導消費。廣告導向往往作為輿論導向的外延存在。廣告作為當今信息社會最具普遍性的傳播載體之一,應當對受眾起到展示積極健康的生活方式、引導正確的價值取向的作用,這就是通常所說的科學導向管理。一般來說,廣告導向可分為四個方面:政治導向、思想導向、道德導向、文化導向。
  一是政治導向。不言而喻,廣告內容必須擁護黨和國家的領導,傳播的價值觀念必須符合黨和國家確立的社會主流價值觀,即社會主義核心價值:富強、民主、文明、和諧,自由、平等、公正、法治、愛國、敬業、誠信、友善。
  二是思想導向。主要是消費理念、生活方式等。例如某國產知名品牌嬰幼兒配方奶粉在廣告中宣稱,持續不斷地為中國寶寶打造“適合的專屬營養”;而某海外代購平臺則在廣告中暗示,國產奶粉公信力下降,國外品牌格外優越等。比較而言,前一則廣告具有倡導消費者購買國貨,支持本土品牌的思想導向。
  三是道德導向。包括社會公德、職業道德、家庭美德等。如《南方都市報》張太廣告案,內容為:“前任張太:你放手吧!輸贏已定。好男人,只屬于懂得搞好自己的女人!祝你早日醒悟。搞好自己,愿,天下無三!——張太。”文案以一個小三扶正的現任張太的口吻對前任喊話,后經查明其實是韓后化妝品的廣告。此廣告因為違背家庭倫理的普世價值觀,被廣東省廣告監管部門查處。
  四是文化導向。包括民族傳統文化的傳承,舶來語、異域文化的使用等。如本案“柔情護士二選一免費讓您做一次哦”廣告語,某飯店廣告濫用成語如“飯醉團伙”等,這些廣告格調低下、內容惡俗,造成諸多不良影響。

認定標準——執法如何適用
  違背社會良好風尚的廣告,其認定標準比較抽象性,導致執法人員在辦理此類廣告案件時,往往只是“感覺不妥”,很難百分之百定性。筆者結合本案承辦單位的相關經驗,提出以下供參考的認定標準。
  一是對文案或音視效果作技術分析。本案辦案人員對涉案廣告畫面上的標題文字與說明文字從大小、面積等方面進行對比,并從受眾角度觀察了廣告傳播效果,多方面綜合判定涉案廣告的社會不良影響。
  二是從普通消費者的認知角度予以考量。導向管理不代表抹殺和限制廣告創意,某些語義雙關、歧義明顯的廣告,需要從普通消費者的角度,以社會理性人的認知去考量,必要時可委托第三方做樣本類調查評估報告。
  三是借助中央政策文件對相關名詞的規定進行參考。例如中央文明委印發的《關于深化群眾性精神文明創建活動的指導意見》《公民道德建設實施綱要》《關于培育和踐行社會主義核心價值觀的意見》等。
  四是尋求當地宣傳部門及精神文明辦支持。對某些查處阻力較大、社會影響不好把握的案件,要充分發揮整治虛假違法廣告聯席會議制度的作用,借助當地宣傳部門及精神文明辦的支持,獲取相關權威解釋,必要時可針對個案組織專題討論,將會議紀要作為定性依據。

□江蘇省無錫市工商局 繆 恩


 

點評二
 

  在去年年底舉行的全國工商行政管理和市場監管工作會議上,國家工商總局局長張茅在關于全面做好2017年各項工作的講話中指出:“加強廣告監管。認真貫徹落實習近平總書記關于‘廣告宣傳也要講導向’的重要指示精神,加強廣告導向管理。”本案的關鍵就是廣告宣傳的導向問題,屬于行政行為范疇。本文從行政行為的合法性與合理性原則等方面進行分析。

合法性原則分析
  緣法而治,法盛人和。符合法律規范、原則的行政行為可以維護社會的公平正義,保障當事人的合法權益不受侵害,這是實施行政處罰行為的公理和維護社會和諧的保障。
  實施行政行為主體合法。承辦單位吉林省長春市朝陽工商分局屬于縣級以上行政部門,符合《廣告法》第六條第二款規定的行政主體資格。
  實施行政行為權限合法。本案行政處罰實施主體是在其管轄區域內實施具體行政行為,符合《廣告法》和《行政處罰法》關于地域、空間、職權、級別管轄的要求。
  實施行政行為內容合法。本案承辦單位依照《廣告法》的具體規范實施行政行為,定性準確,有法可依。首先,本案行政行為屬于《廣告法》規范的內容。其次,本案行政處罰幅度在法律規范范圍內。再其次,本案處罰決定書載明的行政行為內容明確具體,便于行政相對人理解和執行。最后,本案行政行為的內容切實可行,符合法律宗旨和行政管理目標。
  行政行為程序合法。本案辦理程序為:長春市工商局廣告分局下達督辦令,朝陽工商分局立案調查,經調查向當事人送達行政處罰聽證告知書,并舉行聽證會,聽取當事人的辯解,當事人的權利得到了保障。會后案件審理委員會集體討論,決定維持原處罰,最后向當事人下達行政處罰決定書。上述行政行為程序合法、有效,既保證了法律得以公正伸張,也充分保證了當事人申辯的權利。
  行政行為形式合法。本案對于當事人的違法行為依據《廣告法》第九條第(七)項“妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚”的規定定性,認定事實確鑿,定性準確,程序合法,證據充分有效。同時,本案的行政裁量符合《廣告法》第五十七條規定的處罰幅度的低限,公正合理。
  上述具體行政行為合法性的五個要件,是一個整體,缺一不可,它是衡量行政行為實施的合法性標準。

合理性原則分析
  為使行政執法行為公正合理,對于廣告違法行為調查與定性,執法機關應該從四個角度、三個維度入手進行解析和推理。
  四個角度分別是:從受眾角度分析違法廣告行為的潛在和實質性影響,從同行業者角度分析廣告帶來的不正當競爭影響,從廣告主角度分析廣告行為訴求,從執法者角度判定廣告行為的違法性。
  三個維度分別是:遵循法理對違法廣告行為進行判斷和認定,應用邏輯推理證明違法事實的存在,綜合社情民意判定廣告違法行為的嚴重性。
  本案在調查定性過程中,既充分應用了法理原則又合理地應用了邏輯推定原則。辦案人員從受眾角度對涉案廣告的整體觀感進行了分析,比如廣告畫面的字體、面積比例、內容比對;又從廣告圖像、文字含義引申的邏輯角度,分析了圖像、文字給受眾帶來的“雙關語”歧義以及廣告主使用這種雙關語廣告的訴求;同時從社會屬性、道德、精神文明層面分析了違法廣告對社會所造成的實質性影響?梢哉f,本案較好地綜合了法理原則、邏輯推定及社會精神文明建設的需求。
  關于“違背社會良好風尚”,目前沒有明確的認定標準。因為“社會良好風尚”是歷史沿襲、積久而成的善良習俗、民族文化傳統和社會主義核心價值觀的體現,很難有一個明確的法律標準予以界定。在日常執法中從社會輿論、道德倫理、政治訴求、公序良俗、民族文化傳統、享樂主義、奢靡之風等方面考量,工商和市場監管部門可以作出明確判定。
  此外,文化部、公安部、國家工商總局《關于制止在公眾聚集場所進行裸體的人體彩繪表演活動的通知》(文政法發〔2003〕42號)中規定,對于廣告主為了吸引公眾注意,促銷產品,提高知名度,在公眾聚集場所,公然組織裸體的人體彩繪活動,不僅完全與藝術相背離,而且褻瀆人性尊嚴,敗壞社會公德,擾亂社會秩序,造成惡劣的社會影響,違者應依法查處。該《通知》所規范和約束的行為,可以作為查辦案件時定性的參考。

充分利用法律賦予的權力
  在實際辦案過程中,有時當事人對調查取證工作不理解、不配合。此時執法機關應充分應用《廣告法》第四十九條第一款所賦予的七項權力,這可以說是工商和市場監管部門特有的,其中第(三)項“要求涉嫌違法當事人限期提供有關證明文件”,更是非常有力的條款。
  執法機關應充分利用法律賦予的權力,積極履職,在查辦具體案件時可以依據第四十九條第(三)項的規定,責成當事人積極配合案件調查并限期提供有關證明文件。如果當事人拒絕提供或者無理拖延,應承擔由此帶來的不利法律后果。在告知當事人履行義務時,還應說明當事人應履行和遵守的其他相關法律條款。比如《廣告法》第五十一條“工商行政管理部門依照本法規定行使職權,當事人應當協助、配合,不得拒絕、阻撓”以及第七十一條“違反本法規定,拒絕、阻撓工商行政管理部門監督檢查,或者有其他構成違反治安管理行為的,依法給予治安管理處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任”。依據法律條款告知當事人在案件調查中應當承擔的義務與責任,讓其明確自己的法律責任與義務,知曉不履行法律責任與義務所面臨的法律責任、風險和后果,將極大地提高查處廣告違法案件的效率。

延伸思考
  根據原文表述,涉案廣告發布地點為“在百腦匯科技大廈門前”,筆者認為此處隱含了一個問題,即該廣告發布地址的建筑物所有權歸屬不太清晰。如果該建筑物所有權或者使用權為當事人所有,則本案對當事人處罰是完整的。如果該建筑物所有權不是當事人,則還需考慮對廣告經營者、發布者的認定。
  總之,本案看似簡單,實則與之相關的法理依據、邏輯推理、合法性與合理性適用等方面涉及很多事項,需經仔細認定方可完成案件的辦理。這既是行政行為權力控制思維的反映,也是實施行政行為依法律、依程序、依邏輯辦理的需求。唯有如此,才能引導社會守文持正,言非法度不出于口,行非公道不萌于心,使行政行為公平、公正地得以實施。

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