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對一起百度付費搜索違法廣告案的分析

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閱讀提示
  近年來,互聯網廣告的迅猛發展為工商和市場監管部門的行政執法工作帶來新的挑戰,出現不少執法難點、熱點問題,付費搜索的定性就是其中備受關注的焦點。付費搜索作為互聯網行業的創新成果,對廣告業的發展起到了巨大的推動作用,但由于立法規范、監管方式與手段的滯后,使其在很長一段時間處于監管真空領域,讓一些不良醫療機構鉆了空子,虛假、誤導、夸大宣傳等違法廣告叢生,因此釀成“魏則西事件”這樣的悲劇。福州市市場監管局從凈化廣告市場、保護人民群眾生命健康安全的角度出發,正確理解《廣告法》的立法本意,充分論證、嚴密調查,在《互聯網廣告管理暫行辦法》出臺前,查處了一起百度付費搜索違法廣告案,體現出工商和市場監管部門作為廣告行政執法機關的責任與擔當。

案源發現
  福建省福州市市場監管局執法人員在查處福州東南婦幼醫院等11家醫療機構發布違法醫療廣告時發現,涉案醫療機構均通過福建百納在線網絡技術有限公司以互聯網搜索引擎付費推廣方式進行廣告宣傳。福建百納在線網絡技術有限公司涉嫌違反《廣告法》第十六條的規定。2016年3月18日,福州市市場監管局予以立案調查。

調查過程
  2015年9月,在互聯網違法醫療廣告專項整治行動中,福州市市場監管局立案查處了福州東南婦幼醫院等11家醫療機構。這11家醫療機構在互聯網上發布利用患者、衛生技術人員等廣告代言人作推薦、證明的違法醫療廣告。2016年3月,執法人員對此次專項整治行動進行梳理總結,發現這11家醫療機構通過百度推廣在網絡上發布違法廣告的鏈接及部分內容。
  經查,當事人福建百納在線網絡技術有限公司作為百度在線網絡技術(北京)有限公司(以下簡稱百度公司)在福州、寧德、三明、南平、莆田地區的唯一代理商,主要負責為客戶提供互聯網廣告及百度推廣服務,并將代收費用轉至百度公司。百度公司綜合自身年度運營情況及當事人業績,在每年度末給予當事人獎勵。當事人為福州東南婦幼醫院等11家醫療機構在互聯網上提供違法醫療廣告百度推廣及鏈接服務,代百度公司收取費用,未另行收取上述醫療機構其他費用。百度公司給當事人的獎勵沒有固定標準,也沒有單獨對醫療機構推廣及醫療廣告規定一定的抽成比例或者利潤。
  案件調查伊始,當事人認為,國內現有法律法規并未明確將百度推廣行為定性為廣告,自己與客戶簽訂的百度推廣服務提交單中體現的內容僅為提供百度推廣服務(含搜索推廣),沒有出現提供廣告服務的內容,因此拒不承認其為包括醫療機構在內的企業提供百度推廣服務是一種廣告行為。
  2015年9月1日起施行的《廣告法》第二條第一款規定:“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法。”由此可見,廣告具有三種特性:有償性、目的性和媒介性。辦案人員從《廣告法》的立法本意出發,對所提取的材料進行認真分析,認為百度公司雖不是直接的廣告設計、制作及內容發布者,但其接受客戶委托,收取費用后,揀選發布并調整、控制商業信息及排位,提供含有介紹第三方網站所銷售商品或提供服務內容的網絡推廣服務,符合廣告上述“三性”特征,本質上屬于廣告行為。

定性處理
  當事人作為百度公司在福州、寧德、三明、南平、莆田地區的唯一代理商,在上述11家醫療機構發布違法廣告的過程中充當了廣告經營者的角色。當事人明知或應知其所代理的醫療廣告含有利用患者、衛生技術人員等廣告代言人作推薦、證明的違法內容,仍為其提供代理服務,違反了《廣告法》第十六條的規定。根據《廣告法》第五十八條第三款之規定,福州市市場監管局對當事人作出責令停止違法行為、消除影響并罰款17萬元的行政處罰。

案件評析
  (一)百度推廣的定性及當事人的角色定位
  本案查處時,《互聯網廣告管理暫行辦法》尚未公布施行,對于百度推廣這種付費搜索行為是否屬于廣告行為,無論理論界還是實務領域均存在不少爭議。
  有一種觀點認為,百度公司系百度網www.baidu.com的經營者。用戶通過百度網開展網絡推廣時,自行注冊并選定關鍵詞進行推廣,自行決定被鏈接網站的排名順序及展現方式,被鏈接的網站信息亦由用戶調整和控制,這一調整和控制的行為不受百度公司監督,所以百度公司提供的競價排名服務僅屬于信息檢索服務而不是廣告行為。
  另一種觀點認為,根據《廣告法》第二條第一款的規定,廣告具有有償性、目的性和媒介性。百度公司雖不是直接的廣告設計、制作及內容發布者,但其接受客戶委托,收取費用后,揀選發布并調整、控制商業信息及排位,提供介紹第三方網站所銷售商品或服務內容的網絡推廣服務,符合廣告上述“三性”的特征,本質上屬于廣告行為。
  辦案人員從《廣告法》的立法本意出發,最后采信了第二種觀點,認為百度推廣是廣告行為。當事人作為百度公司在福州、寧德、三明、南平、莆田地區的唯一代理商,主要負責代理百度公司在這5個地區的互聯網廣告及百度推廣業務,在涉案11家醫療機構發布違法廣告的過程中充當了廣告經營者的角色。
  (二)廣告費用計算及處罰金額認定
  當事人作為百度公司的服務代理商,代理內容包括上述違法醫療廣告,還包括合法廣告,所有費用系代百度公司收取。百度公司給予當事人的獎勵不等于違法廣告費用,違法廣告費用亦無法從獎勵中剔除,故本案中違法廣告費用無法計算。
  《廣告法》第五十八條第三款規定:“廣告經營者、廣告發布者明知或者應知有本條第一款規定違法行為仍設計、制作、代理、發布的,由工商行政管理部門沒收廣告費用,并處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款,廣告費用無法計算或者明顯偏低的,處十萬元以上二十萬元以下的罰款……”參照《福建省工商行政管理系統適用〈廣告法〉行政處罰裁量基準》GG-7乙級A檔,經研究,福州市市場監管局作出責令當事人停止違法行為、消除影響并罰款17萬元的行政處罰。

辦案體會
  (一)要善于利用科技手段挖掘案件信息
  本案最初的線索是執法人員在海量的醫療廣告監測信息中發現的。2015年下半年,執法人員在網監中心的網絡監管平臺上對福州市的醫療廣告進行動態監測時,發現轄區很多醫療機構特別是一些民營醫療機構為了吸引顧客,在互聯網上發布利用患者、衛生技術人員等廣告代言人作推薦、證明的違法醫療廣告。執法人員隨后通過福建省工商局協助在線取證,將違法廣告頁面進行證據保存。即便當事人在接到執法人員的詢問通知后將推廣網站關閉,拒不承認發布違法廣告的事實,執法人員也可以將已經存證的電子證據展示給當事人。必要時執法人員還可以通過省工商局提請第三方機構出具司法公證文書,大大減小了網絡違法廣告案件的查處難度。
  (二)要善于總結和梳理抓住違法根源
  2016年3月,執法人員對此次醫療廣告專項整治行動進行梳理和總結,發現11家醫療機構均通過百度推廣的方式在網絡上發布其違法廣告的鏈接及部分違法內容。百度公司系百度網www.baidu.com的經營者,當事人福建百納在線網絡技術有限公司是百度公司在福州、寧德、三明、南平、莆田地區的唯一代理商,其經營違法醫療廣告的事實漸漸浮出水面。
  (三)要善于靈活運用法律法規對案件定性
  本案查處時,《互聯網廣告管理暫行辦法》尚未公布施行。執法人員通過查閱大量資料,結合《廣告法》的立法本意,在說理式處罰文書中,充分詳細闡述了當事人的行為違反了《廣告法》的具體規定。當事人最終接受處罰,沒有提起行政復議或訴訟。

□福建省福州市市場監管局 楊 凱 潘鵬貴

 

點評一

  前不久,一部以反腐為主題的電視劇《人民的名義》火了。“權力”“擔當”“作為”等關鍵詞在觀眾腦海中留下了深深的烙印,引發廣泛的關注與思考。中國共產黨第十八屆中央委員會第四次會議通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,提出“深入推進依法行政,加快政府法治建設”,要求行政執法機關嚴格規范公正文明執法。在我國建設法治社會的轉型時期,行政機關在執法過程中面臨諸多挑戰,執法風險日益加大。工商和市場監管部門是廣告監管執法的主體,在依法治國深入推進的大背景下,廣告監管部門如何切實履行職能、依法行政,如何處理好促進廣告業的發展與規范的關系,如何正確理解行政執法風險的內涵,福州市市場監督管理局查處的百度付費搜索違法廣告案給了我們啟示和答案:以人民的名義依法行政,勇于擔當。
  2016年四五月份,互聯網領域發生了一起引發全社會關注的醫療服務事件(即“魏則西事件”),此事件與百度付費搜索有關。這一事件引發對于百度付費搜索是否應定義為廣告、百度公司是否應承擔責任并接受《廣告法》規制的大范圍討論。從案情介紹來看,福州市市場監管局2015年9月開始對本轄區互聯網領域醫療廣告開展專項整治,查處了福州東南婦幼醫院等11家醫療機構發布違法醫療廣告行為。在查處這些醫療機構發布違法廣告中發現百度公司福建部分區域代理商——福建百納在線網絡技術有限公司涉嫌利用付費搜索為上述11家醫療機構發布違法廣告。2016年3月18日,該局對福建百納在線網絡技術有限公司利用付費搜索發布違法醫療廣告的行為立案查處。從立案查處時間上看,福州市市場監管局查處此案在“魏則西事件”之前,且當時《互聯網廣告管理暫行辦法》尚未公布施行。
  科技發展日新月異,機遇與挑戰總是相伴相生;ヂ摼W改變了人們的生活,帶來了諸多便利,但各種問題也日漸凸現。法律總是滯后于科技以及經濟社會發展的,只能針對現有的、已存在的社會問題通過立法予以規范,很難提前預設。因此,許多新領域、新業態出現的新問題,在某一階段會處于無法可依的真空狀態,或因定性模糊而長期處于爭議狀態。立法的滯后性使行政執法有時處于尷尬境界。付費搜索作為互聯網行業的創新成果,對廣告業的發展起到了巨大的推動作用,由于立法規范、監管方式與手段的滯后,使其在很長一段時間處于監管真空領域,讓一些不良醫療機構鉆了空子,虛假、誤導、夸大宣傳等違法廣告叢生,也因此釀出“魏則西事件”這樣的悲劇。
  福州市市場監管局依法查處福州東南婦幼醫院等11家醫療機構發布違法醫療廣告行為后,如果從規避執法風險的角度出發,對百度付費搜索的問題暫時擱置或不予查處,完全合法合理。但該局從凈化廣告市場、保護人民群眾生命健康安全的角度出發,正確理解《廣告法》的立法本意,充分論證、嚴密調查,在《互聯網廣告管理暫行辦法》出臺前便查處此案,體現出一種責任與擔當。這種擔當的原動力基于執法者的責任感,基于“人民的利益高于一切”的信念。
  當然,這種擔當的基礎是嚴格依法行政。福州市市場監管局認定百度付費搜索屬廣告行為過程中,依據的是《廣告法》第二條第一款的規定。該局從《廣告法》立法本意出發,對提取的材料進行認真分析,認為百度公司雖不是直接的廣告設計、制作及廣告內容發布者,但其接受客戶委托,收取費用后揀選發布并調整、控制商業信息及排位,提供含有介紹第三方網站所銷售商品或提供的服務內容的網絡推廣服務,符合廣告“有償性、目的性和媒介性”的基本特征,認定其本質上屬于廣告行為。通過認真調取證據、嚴謹論證,最終定性,該局對百度公司作出罰款17萬元的行政處罰。福州市市場監管局認真履行廣告監管職能,依法行政,嚴格執法,及時公正查處互聯網領域廣告違法行為,有力保護了人民群眾的生命安全。
  執法者的責任感與堅守的信念是擔當的原動力。近年來,行政執法機關非常重視防控執法風險。強調在法律規定范圍內嚴格執法,依法行政,對于約束公權力的運用,防止行政權力濫用具有重要意義。在實踐中,執法者要增強風險防范意識,但也不能因此畏首畏尾甚至不作為。一味強調防控執法風險,可能保障了執法者的權益,卻消極地損害了公眾權益,可能走向另一個極端。如果為規避風險固步自封,該亮劍時不敢亮劍、不愿亮劍,可能導致廣告市場的一些問題愈演愈烈,最終釀成大患。因此,我們應當重塑行政執法風險的內涵,對行政執法效果進行審視與提升。違法醫療廣告侵害的是公民的生命健康權,廣告行政執法機關在履行職責時,更應深刻領會《憲法》保障人權的立法宗旨與本意,將人民的利益放在第一位。
  《人民的名義》中的李達康為什么被觀眾喜愛?因為他勇于擔當。盡管新《廣告法》已施行一年多,相關配套法律法規也陸續出臺,但廣告領域仍存在一些模糊、有爭議的問題。作為廣告行政執法機關,工商和市場監管部門應當依法行政,勇于擔當,切實維護廣告市場秩序和消費者的合法權益。

□湖北省巴東縣工商局 楊成義

點評二

  互聯網廣告是近年來我國廣告行業發展的突出增長點,其在廣告市場所占份額不斷擴大;ヂ摼W廣告因自身具有全新的技術特點,加之涉及主體的多樣性、分工的復雜性,運營模式明顯區別于傳統廣告;ヂ摼W廣告迅猛發展,也帶來一系列問題,成為社會關注的熱點與監管的難點,給包括工商和市場監管部門在內的行政執法機關提出新的更高的要求,帶來更大的挑戰。
  “魏則西事件”通過互聯網傳播被引爆后,付費搜索這一商業模式引發了社會各界的廣泛關注。對于付費搜索是否屬于商業廣告、相關運營方是否應承擔法律責任、工商和市場監管部門應如何認定并履行監管職能等問題,各方爭議不斷。福州市市場監管局查處的福建百納在線網絡技術有限公司百度付費搜索違法廣告案,對于付費搜索這一運營模式的行為屬性、責任主體及相關法律責任等問題進行了積極探索,體現出工商和市場監管部門在維護廣告市場秩序方面的主動作為與積極擔當。
  一、互聯網搜索引擎付費推廣屬于廣告,應受《廣告法》等相關法律規制
  在本案中,市場監管部門認為,當事人作為百度公司在當地的代理商公司,通過互聯網搜索引擎付費推廣方式,為涉案醫療機構在互聯網上提供違法醫療廣告百度推廣及鏈接服務,屬于廣告行為,這一分析論證是準確的。
  對于商業廣告,根據2015年9月1日修訂施行的新《廣告法》第二條第一款規定,是指“商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務”的活動;ヂ摼W搜索引擎付費推廣,通常是指搜索引擎服務商依照“付費高者排名靠前”的原則,在互聯網用戶使用其搜索引擎進行信息檢索時,將購買某一類關鍵詞的客戶(即廣告主)可能包含有廣告宣傳內容的網站及有關信息在相應關鍵詞的搜索結果中予以提前、突出顯示的一種方式,典型表現形式就是百度等公司積極推廣的付費搜索業務。認定旨在推銷商品或服務的付費搜索屬于廣告而非一般的互聯網信息檢索技術服務,是由于這一模式下產生的搜索結果并非單純基于搜索技術的自然檢索與排序,而是搜索引擎服務商基于服務本身的有償性,對顯示位置、顯示內容實施了人為控制與編輯,且直接或間接介紹了廣告主所推銷的商品或服務,甚至有時候無須點擊進入網站鏈接,僅在檢索頁首頁即以引人注意的用語等,吸引用戶關注廣告主網頁,這一行為明顯符合《廣告法》關于商業廣告的定義。在此基礎上,對于付費搜索業務代理商應承擔廣告經營者法律責任的分析和認定也就順理成章。
  國家工商總局于2016年9月1日施行的《互聯網廣告管理暫行辦法》進一步明確了搜索引擎經營者提供關鍵字付費搜索結果屬于廣告,明確了互聯網廣告的主體與責任!掇k法》第三條第(三)項明確規定“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”屬于互聯網廣告。從總局相關司局對該條款的釋義可以看出,基于關鍵詞而提供的付費搜索結果,指向特定的、向搜索引擎服務提供商付費的商品生產經營者或者服務提供者,目的是推銷有關商品或者服務,符合《廣告法》規定的廣告的法律特征。
  應該說,在《辦法》出臺之前,行政機關、法律學者、司法部門以及社會大眾先前對于付費搜索的法律性質是有較大爭議的,福州市場監管局執法人員能夠基于《廣告法》立法精神,對涉案付費搜索的屬性作出準確研判和及時處理,應當予以充分肯定。
  二、及時發現并固定涉嫌違法廣告證據,是查處互聯網廣告違法的關鍵所在
  與傳統廣告相比,互聯網廣告特別是付費搜索廣告具有變化快、易刪改的特性,如果不能及時發現并固定證據,監管與后續執法辦案將是無源之水、無本之木。對于此類互聯網廣告違法行為,執法人員應當通過網監部門及時取證,必要時可以考慮通過第三方具有公信力的在線存證系統、網頁數據線下公證等方式進行證據固定。
  本案案件線索來源于當地市場監管部門內設網監中心對互聯網上醫療廣告的動態監測。在發現涉嫌違法廣告內容后,執法人員先通過省局協助,將涉嫌違法廣告頁面進行證據保存,及時固定認定當事人涉嫌廣告違法事實的關鍵證據,為案件進一步查辦打下良好基礎。
  “工欲善其事,必先利其器”?紤]到互聯網廣告的特殊性與監管工作的新要求,2016年9月,在《辦法》施行的同時,國家工商總局委托浙江省工商局建設的“國家互聯網廣告監測中心”啟動試運行,努力打造“集監測、展示、預警、分析、評價、指揮六大核心功能為一體的互聯網廣告監管平臺”(摘自工商報網“總局新聞”),為廣告行政監管提供技術支持。就筆者了解到的情況,各地工商和市場監管部門近年來也非常重視網絡監測系統的建設,加大資金投入力度,同時加強對執法人員的業務培訓,這對于切實提升互聯網廣告監管工作水平將起到有力促進作用。
  三、總結
  互聯網廣告監管工作是擺在工商和市場監管部門乃至各行業主管部門面前的新課題,當前社會各界對于互聯網廣告的認知依然存在不少分歧,對于“魏則西事件”等社會熱點所反映的商業、技術、倫理困境如何準確理解和處理仍存在諸多爭議。令人欣喜的是,《辦法》的出臺、互聯網廣告監測中心的啟動運行和包括本案辦案機構在內的各地工商和市場監管部門的積極探索與監管執法工作,以及法律界、司法機關、互聯網企業對有關問題的交鋒、論證,都使得互聯網廣告的參與主體、法律責任、監管規則等問題逐步明晰。
  我們相信,隨著互聯網企業加強行業自律,承擔應有的法律責任與社會責任,會同工商和市場監管部門等廣告監督管理部門、行業協會、社會大眾共同營造積極、健康的互聯網環境,互聯網廣告乃至整個廣告行業必將持續、快速、健康發展。

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