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本案中的非法經營額該如何計算

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 案情:

    A公司未經商標權利人許可,在汽車輪轂上使用

    W WORK商標,自行進行輪轂鑄造加工。由于輪轂鑄造的專業要求較高,A公司不具備相應的設備和技術,遂委托B公司進行輪轂的熱處理、機加工和涂裝。A公司生產輪轂毛坯,輪轂毛坯上印有W WORK商標和“MADE IN JAPAN”。A公司與B公司沒有簽訂書面加工協議,雙方僅口頭約定由A公司向B公司提供輪轂毛坯,B公司完成加工后由A公司自行提貨,生產加工產品所需要的圖紙和各種技術數據由A公司提供,生產數量由A公司決定,第一批次的輪轂毛坯為樣品,不收取加工費,從第二批次起A公司按照輪轂毛坯的重量向B公司支付每公斤10元的加工費用。

    2009年9月1日,A公司交付B公司11只侵權輪轂毛坯,B公司未進行稱重,完成加工后交給A公司,A公司將其中7只輪轂銷往廣州汽配市場。據A公司供述,產品銷售價格為每只400元,沒有相關票據和憑證。2009年9月22日,A公司交給B公司68只侵權輪轂毛坯(經過熱處理后重量為1180公斤),該批產品被工商機關扣押前,B公司僅對產品進行了熱處理,沒有完成加工。后經商標權利人鑒定,A公司庫存的4只輪轂和尚未完成加工的68只輪轂均屬侵權商品,且該產品屬于商標權利人正在研發中的新產品,截至案件調查終結時尚未上市銷售。

    分析:

    在本案中,A公司和B公司均實施了商標侵權行為,辦案機構內部對此沒有爭議。但是,對于B公司的非法經營額該如何計算,辦案人員存在3種不同意見。

    第一種意見認為,B公司的非法經營額應當是侵權產品的重量乘以數量乘以加工費用。在本案中,A公司第二次交給B公司的68只輪轂的重量為1180公斤,由此可以推算每只輪轂的平均重量為17.35公斤,B公司的非法經營額應當為17.35×79×10=13706.5元。

    第二種意見認為,B公司的非法經營額應當是A公司銷售涉案侵權商品的價格乘以數量,即400×79=31600元。

    第三種意見認為,B公司的非法經營額無法計算。筆者同意第三種意見。


    持第一種意見的辦案人員依據的是《關于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》(工商標字〔1994〕第329號)和《關于商標侵權案件罰款金額計算方法問題的批復》(工商標字〔1996〕第305號)!蛾P于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》第十條規定,對已銷售的商標侵權商品,按銷售收入計算非法經營額(侵權商品的成本或購買金額高于銷售收入的除外)!蛾P于商標侵權案件罰款金額計算方法問題的批復》規定,加工企業開展來料加工業務所獲加工費,相當于商品經營者的銷售收入,不應計為所獲利潤,而應計為經營額。但是,2004年6月30日,國家工商總局廢止了這兩個文件。而且,第一種意見將17.35×79的結果作為上海公司注冊侵權物品重量是不正確的,因為雙方約定支付加工費用參考的重量是輪轂的毛坯重量,17.35公斤是68個侵權商品經過熱處理之后的平均重量,兩者之間明顯不一致。

    持第二種意見的辦案人員依據的是《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)。該司法解釋第十二條規定,非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。根據該司法解釋,用于計算B公司非法經營額的價格應當為標價,已經查清的侵權產品的實際銷售平均價或者市場中間價。在本案中,A公司尚未對產品標價,每只400元的價格只是A公司供述的價格,沒有任何憑證和票據,案發后也已無從查證,且商標權利人的同類產品在案件終結時尚未正式上市銷售,不存在所謂市場中間價。根據上述司法解釋的規定,在只有當事人口供的情況下,筆者認為辦案中的產品價格無法查清,應當認定當事人的非法經營額無法計算。

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