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法律的轉致規定、特別規定與例外規定辨析

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    轉致規定、特別規定和例外規定是法律適用理論和實踐中常遇到的3種情況,因在概念上存在相似性而經常被濫用甚至錯用。典型的例子是,一些執法人員將《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款和《反不正當競爭法》第三條第二款后段均稱轉致規定,增加了訟爭風險。

    一、轉致規定

    轉致原是國際私法概念。國內法的沖突同樣存在普遍性和客觀性,筆者并不反對在國內法中借用這一概念,但需要對轉致的概念重新定義。

    參照轉致的字面涵義和國際私法中的定義,筆者認為,國內法中的轉致是指某一行為雖然屬于甲法的調整范圍,但甲法明確規定其法律后果應適用乙法,因此在執法實踐中依據乙法確定當事人的權利義務。甲法中的這一規定就是轉致規定。

    典型的例子是《反不正當競爭法》第二十一條第一款。該款規定,經營者假冒他人的注冊商標,擅自使用他人的企業名稱或者姓名,偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志,偽造產地,對商品質量作引人誤解的虛假表示的,依照《商標法》《產品質量法》的規定處罰。條款中所列行為雖然是不正當競爭行為,屬于《反不正當競爭法》的調整范圍,但《反不正當競爭法》并不規定其法律后果,而是指向《商標法》和《產品質量法》。

    《商標法實施條例》第五十三條規定,商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記,可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的,可以向企業名稱登記主管機關申請撤銷該企業名稱登記。企業名稱登記主管機關應當依照《企業名稱登記管理規定》處理。

    轉致有兩個特征,一個是法律規范不完整,另一個是法律依據指向明確。完整的法律規范應當包括假定(適用條件)、處理(行為模式)、制裁(法律后果)3個要素。存在轉致的情況下,如果不按照轉致指向適用其他法律規范,則不能成為一個完整的法律規范(要么缺行為模式,要么缺法律后果)。轉致到哪個法律,其指向應是明確的,而不是籠統地指向“其他法律法規”或“有關規定”。

    轉致的特征決定了轉致規定的適用規則是無條件適用,這與法律適用中的新法優先或特別法優先不同。新法優先和特別法優先都是有條件的,即必須是同一機關頒布的法律規范發生沖突時才存在優先適用的問題。而轉致是由于法律規范本身的不完整性決定了必須無條件地適用轉致規定所指向的法律規范,應該說這是法律適用實踐中轉致規定與特別規定、例外規定的主要區別。

    二、特別規定

    特別規定是指適用于特別主體、特別地區、特別事項、特別時間的法律規范。特別規定是一個相對概念,與一般規定相對存在。從形式上看,既包括法典形式的特別法,如《擔保法》是《合同法》的特別法,也包括不同法條之間的特別規定,如《反不正當競爭法》禁止公用企業限制競爭的規定是禁止搭售的特別規定(主體特別)、禁止虛假表示的規定是禁止引人誤解的虛假宣傳的特別規定(事項特別)。

    特別規定的顯著特征是同時存在兩個完整的法律規范,在具體適用時需要從中選擇一個法律規范來適用。特別法優于一般法或特別規定優先適用是一項法律適用的基本規則,《立法法》對此有明確規定。難點在于對特別規定與一般規定的識別。有的法律規范自身已經明確是特別規定,如國務院《關于加強食品等產品安全監督的特別規定》《公司法》中關于一人有限責任公司的特別規定和國有獨資公司的特別規定。有些法律規范的種屬關系明確,一般規定和特別規定不難區分。但有些法律規范彼此之間不存在種屬關系,而是在處理具體案件時出現了沖突,如制售假冒偽劣商品的違法行為既違反了《商標法》侵犯了他人的注冊商標專用權,同時也因偽造或冒用他人廠名廠址為《產品質量法》所禁止,這時很難說清哪個是特別規定應優先適用,只能結合具體案情具體分析和處理。

    區分特別規定的基本方法是先從語義上分析,如果能夠確定哪個規定更為特殊,則是特別規定。如果語義分析不能確定兩個法律規范之間存在種屬關系或總分關系,則需要結合個案事實與哪個法律規范之間聯系更為緊密,從而作為特別規定選擇適用。

    需要注意的是,特別規定優先適用是有限制的。

    首先,必須是同一機關制定的同一效力等級法律規范存在沖突才能優先適用特別規定。因為構成特別與一般關系的法律規范并不局限于同位階的法之間,也存在于不同位階法之間。但在我國,特別規定優先適用僅適用于同位法之間,而且必須是同一機關制定的。

    其次,如果特別規定是舊法,一般規定是新法,則需要新法允許舊的特別規定存在。雖然《立法法》規定法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,由全國人民代表大會常務委員會裁決;行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,由國務院裁決,但這一規定在實踐中并不具有操作性。因此,最高人民法院印發的《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》提出,新的一般規定允許舊的特別規定繼續適用的,適用舊的特別規定;新的一般規定廢止舊的特別規定的,適用新的一般規定。只有在不能確定新的一般規定是否允許舊的特別規定繼續適用的情況下,才送請有權機關裁決。

    三、例外規定

    例外規定也稱除外規定,是立法者在制定某一法律規范的同時,規定在某種情況下免除適用該法律規范的法律制度。與例外規定相對應的是原則規定。

    典型的例子是《產品質量法》第二十六條第二款第(二)項。根據該條的規定,產品必須具備產品應當具備的使用性能,但是,對產品存在使用性能的瑕疵作出說明的除外,產品具備應當具備的使用性能是原則規定,但如果是殘次品、處理品,只要對性能瑕疵作出說明,就不違反法律規定!斗磯艛喾ā返谑鍡l規定的豁免制度,實際也是例外規定。

    例外規定不同于轉致規定。它的原則規定作為法律規范本身是完整的,不需要援引其他規定,也并不將某種行為的法律后果指向其他法律,而是直接不適用該原則規定。例外規定也有別于特別規定,原則規定和例外規定并不是兩個法律規范,不存在選擇適用的問題,即不適用原則規定并不轉而適用其他法律規范。在實踐中,例外規定一般都有標志性字詞便于識別,如“但……除外”、“有……情形的,不適用……規定”等。

    在有原則規定和例外規定的場合,立法者的本意顯然是力行原則規定,只在少數情況下允許例外。如果例外情形過于寬泛,例外無處不在,將使得原則不再成其為原則,法律規范本身也就失去了意義。在實踐中,例外規定往往還意味著證明責任的轉移,即需要援引例外規定獲得法律豁免的當事人需要證明符合例外規定的條件。

    由此看來,《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款“對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定”不是轉致規定,因為它并未指向具體法律規定;也不是例外規定,因為它并未免除禁止無照經營這一規范。它只是允許其他法律、法規對某些無照經營行為作出特殊的處罰規定,這正是一般規定允許特別規定存在的標志。同理,《反不正當競爭法》第三條第二款后段也只是表明允許特別規定存在,而不是必須無條件適用的轉致規定。http://www.samnewyork.com/html/gongsizhuceliucheng/660.html

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