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談談共享單車顏色和商標

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編者按
  
進入“互聯網+”時代,人們騎著共享單車出行已經不是新鮮事兒。不過,隨著酷騎近日發布的3.0版共享單車進入大家的視線,共享單車又大火了一把。這款共享單車不僅“身披土豪金外衣”,還由海爾無線小微團隊提供充電方案,實現給手機無線充電。圍繞當下再次火熱的共享單車話題,本版今日從知識產權的角度,為各位讀者解讀有關共享單車商標的“那些事兒”。

  走到大街上,五顏六色的共享單車成為一道亮麗的風景。各種公開的數據和報道表明,目前共享單車在知識產權領域的競爭以商標為主。除了文字商標,人們還注意到共享單車的耀眼色彩,“小黃車”“小藍車”成為人們耳熟能詳的稱謂。那么,共享單車應當如何實施顏色商標的知識產權布局呢?

單一顏色商標難以獲得注冊
  單一顏色商標,是指商標僅由一種顏色構成,沒有文字或者圖形元素。單一顏色商標通常應當覆蓋整個商品的表面。
  《TRIPS協定》第15條明確規定:“任何能夠將一個企業的商品或服務區別于另一個企業的商品或服務的符號或符號組合都能構成商標。”可見,《TRIPS協定》并未將單一顏色排除在注冊商標的范圍之外。
  我國《商標法》第八條規定:“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志,包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等,以及上述要素的組合,均可以作為商標申請注冊。”從條文規定看,可注冊范圍并不包括“單一顏色”而只有“顏色組合”。但是仍然有人認為,上述的“包括……以及……”只是部分列舉,而非充要條件,既然《商標法》并非明確排除單一顏色的注冊,根據法無禁止即可為原則,“單一顏色”應當可以注冊為商標。
  除此之外,還有如下理由:
  第一,世界上很多國家和地區,如美國、歐盟等,都認可單一顏色可以注冊為商標并對之進行保護。
  第二,人類肉眼對于顏色具有一定的識別能力,一個視覺正常的人可以對3種原色光混合出的各種顏色進行分辨,而且精確度極高。此外,隨著科技的發展,商標審查人員還可以借助一些儀器如標準光源、對色燈箱和測色儀等來幫助辨色。因此,單一顏色商標并不存在通常所認為的“注冊資源有限”的問題。
  第三,商標所注冊的商品和服務有著嚴格的分類。對于大多數商標來說,所適用的商品或服務的數量是有限的,相關企業的數量也是有限的,該行業不可能有無限多的使用顏色商標的需求,這同樣不會導致“單色用盡”的結果。
  第四,即使認為單一顏色商標缺乏固有顯著性,也完全可以通過長期使用取得“第二含義”來獲得顯著性。美國、歐盟等允許單一顏色申請商標的國家,大多通過“第二含義”標準來予以處理。如1987年的歐文斯科寧公司粉紅商標案、1995年美國的Qualitex案和1998年的蒂芙尼藍案,均是通過認定“第二含義”從而使得單色商標獲得保護。
  筆者認為,單一顏色商標在我國不宜獲準注冊,針對上述觀點,逐一反駁如下:
  首先,世界上盡管有國家許可單一顏色注冊為商標,但仍有很多國家禁止單色注冊為商標,例如保加利亞、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等。即使是那些許可單色注冊的國家,事實上注冊數量也非常有限。例如,澳大利亞雖然允許單色注冊,但相關申請大多被駁回,因為申請者無法證明該顏色是作為商標使用。又如,歐盟內部市場協調局允許單色商標注冊,但截至2012年被批準的也僅有21例。
  其次,盡管理論上人們肉眼可以識別的光譜范圍為380nm~780nm,但事實上適合用于商業營銷并容易引起人們注意的顏色種類并不是那么多,極易用盡。此外,一種顏色的注冊會導致相近范圍的單色不能注冊,這實質上大大減少了可以被用于注冊的單色的可能。例如,大紅色和絳紅色,盡管有所差異,但在實際中很容易引發混淆,因此必然不大可能同時獲得注冊。每個人對顏色的感知存在生物個體差異(例如黃色在有的人眼里是淺黃,而在另外的人眼里是深黃甚至是褐色),商品的使用環境和光照條件也有所不同(例如反光會導致顏色產生差異),這些極易導致單一顏色商標注冊在事實上只是“看上去很美”——消費者不可能帶著具有高科技辨色能力的眼鏡或儀器去認知商品。以共享單車為例,盡管目前各種顏色令人眼花繚亂,但其主要色調仍以黃、紅、綠色系為主,原因是這3種色系具有特別的視覺心理功能,如黃色使人感到安定,紅色讓人充滿激情,綠色讓人舒暢。這反過來使得此類顏色由于被大量使用和具備功能性(包括實用功能和美學功能)作用而難以被注冊為商標。如果其允許被注冊成商標,就會給在先注冊者獲得一種對有限功能性顏色資源的不合理壟斷,而這些顏色在便利使用、提高效能、減少成本、愉悅感官、吸引消費者方面的功能均源自顏色本身,而與某個企業的商業努力無直接關聯。
  再其次,認為某個行業不會對各種顏色有無限需求的觀點同樣不能成立。以共享單車為例,恰恰可以從中看出相關企業對顏色的無限需求,目前出現的各種顏色,已經使得共享單車成為“彩虹家族”。
  最后,單一顏色盡管理論上經過長期使用可以獲得“第二含義”,但是實踐中很難做到。在共享單車中,“小藍單車”“小鳴單車”和“一步單車”等均使用藍色,這使得某個共享單車企業想通過自己單獨長期使用的行為來建立某個顏色與自己單車的唯一、穩定的聯系變得非常困難。

組合商標是理性選擇
  如前所述,如果共享單車企業希望在商標布局中實施顏色戰略,最好還是選擇顏色組合商標或者顏色與圖文組合商標為宜。
  顏色組合商標,是指由兩種或者兩種以上顏色排列組合而成,可以區分不同商品或者服務的標識。顏色組合商標的使用一般要與具體商品相結合,因此表現形態也會因為商品形狀的不同而有所差異。
  我國首例因顏色組合商標侵權而作出的司法判決發生于2013年,即著名的綠色車身、黃色車輪顏色組合商標侵權案。該案中,迪爾公司訴稱,2009年3月,其綠色車身、黃色車輪顏色組合商標取得注冊商標專用權,核定使用商品為聯合收割機、拖拉機等。2011年,他們發現被告企業在生產、銷售以及在網站上宣傳商品時,使用與原告公司相同的顏色組合商標,涉嫌侵權。法院經過審理認為,兩被告在其生產、銷售的商品上使用的顏色組合標識,與原告的顏色組合商標相比較,構成商標相同——綠色和黃色使用位置相同,排列組合方式一致,顏色基本無差異,整體形象、表現風格均十分接近,視覺上無實質性差別。最后法院一審判決九方泰禾國際重工(青島)股份有限公司和九方泰禾國際重工(北京)有限公司停止侵權行為,賠償迪爾公司50萬元。
  從該案中,可以得出如下啟發:第一,注冊顏色組合商標,需要在申請文件中明確每種顏色的具體位置和排列方式,這樣不但有利于通過商標注冊審查,而且在以后的侵權糾紛中有助于侵權比對。第二,顏色組合商標盡管屬于法定的商標形式,但是要注冊下來并不輕松,很可能因為缺乏“固有顯著性”而不能通過。但如果企業在注冊之前能對相應商標進行長期、持續的宣傳和使用,使得相應的商標具備“第二含義”,則通過的可能性將大大增加。第三,盡管我國《商標法》很早就認可顏色組合可以申請為商標,但至今因為顏色商標而引發的糾紛并不多見。這說明此種類型商標的存在量不會太多,也從另一側面說明此類商標通過注冊不易。
  顏色與圖文組合商標即為最常見的顏色與圖形結合、顏色與文字結合或者顏色與圖形文字結合所構成的組合商標。此種組合商標由于商標構成要素較多,使得商標具有顯著性,較容易得到商標注冊審查機關的認可,通過率較高。對于此類商標注冊的建議是商標構成要素不宜過多和過于復雜。這是因為:第一,商標構成要素過多或者過于復雜,會導致消費者難以準確認知和記憶,反而會降低市場營銷和商業宣傳的效果。因此,商標要素選擇和布局設計要有利于消費傳播,簡單明快即可。第二,商標構成要素過多或者過于復雜,會導致其他企業侵權時有很大的規避空間(例如只選擇抄襲其中的某個部分或者進行其他形式變換),這會給以后侵權糾紛中商標權人的舉證和比對帶來很大的障礙,所以在商標設計時就要充分考慮,做到未雨綢繆。http://www.samnewyork.com/html/zhengcefagui/694.html
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