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本案的行賄金額如何計算?

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 案 情

    某國土測繪公司與當地某行政機關簽訂測繪業務委托承包合同,承包當地的所有土地測繪服務業務,每年向某行政機關交付承包費16萬元。2013年6月26日,工商機關對某國土測繪公司涉嫌商業賄賂的行為立案調查。

    經查,某國土測繪公司是一家具有丁級測繪資質的有限公司,其經營范圍是憑資質證書從事工程測量、地籍測量、房產地測量。為獲取測繪業務,某國土測繪公司2012年3月8日與某行政機關簽訂測繪業務委托承包合同,約定某行政機關將所有測繪業務委托該公司承包,測繪業務不得由外單位承擔,某行政機關為該公司提供辦公場地等服務,該公司向某行政機關每年交納測繪業務承包費16萬元(含租金、水電等費用9.6萬元),承包期限3年。截至立案時,某國土測繪公司已向某行政機關交納2012年度承包費16萬元,某行政機關將16萬元承包費以補助形式發放給單位職工。根據《反不正當競爭法》第八條、第二十二條的規定,工商機關對某國土測繪公司作出罰款10萬元、沒收違法所得65810元的行政處罰。

    分 析

    一、本案定性為商業賄賂是否準確

    某國土測繪公司認為,在核準的經營范圍內與某行政機關簽訂測繪業務委托承包合同,且按法律規定的標準收取測繪服務費,按合同約定向該行政機關支付承包費,是事先明示、如實入賬的行為,屬于合法經營。

    根據《反不正當競爭法》第八條第一款的規定,經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品,在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的,以行賄論處;對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的,以受賄論處。根據《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第二條的規定,商業賄賂是指經營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。

    筆者認為,商業賄賂是指經營者以排斥競爭對手為目的,為使自己在銷售或購買商品及提供服務等業務活動中獲得利益,而采取的向交易相對人及其職員或其代理人提供或許諾提供某種利益,從而實現交易的不正當競爭行為。本案當事人為獲取測繪業務爭取交易機會,與某行政機關簽訂承包合同,以承包費的形式支付返還款實際上是給付回扣,該行為屬于典型的商業賄賂。

    本案當事人主觀上具有在經營活動中爭取交易機會,排斥競爭的故意,上海公司注冊其爭取的交易機會就是土地測繪業務。根據相關法律、法規的規定,本案中的某行政機關掌握著對測繪圖紙的審批使用職權,當事人的交易機會很大程度上依賴于該機關。為獲得優勢地位、爭取更多的交易機會,當事人與某行政機關簽訂測繪業務委托承包合同,約定由該機關將所有測繪業務委托給當事人承包,測繪業務不得由外單位承擔。然而,根據相關法律規定,只要具有測繪資質的相關專業技術單位都可以為測繪對象提供測繪服務,當事人的行為顯然排斥了其他具有同等資質的測繪公司的公平競爭。

    在本案中,當事人客觀上采用了秘密給付財物的手段賄賂對方單位或個人。當事人與某行政機關沒有法律上的隸屬關系,雙方簽訂測繪業務委托承包合同,約定當事人每年向該機關支付承包費,該承包費就是實際意義上的回扣。該筆款項當事人沒有如實入賬,而是通過做假賬的方式發放給單位職工。

    二、行賄金額和違法所得如何計算

    1.行賄金額

    本案中當事人的行賄金額應當如何計算?辦案人員對此有兩種不同意見。第一種意見認為,行賄金額應當按承包合同中約定并且已經支付給某行政機關的承包費16萬元計算。根據最高檢的商業賄賂罪追訴標準,本案應當移送檢察機關。第二種意見認為,16萬元承包費不能全部認定為行賄金額,應當剔出場地租賃等費用。筆者同意第二種意見。

    在本案中,當事人與某行政機關在測繪業務委托承包合同及補充合同中明確約定,由該機關為提供辦公場地等服務,當事人公司向其交納承包費6.4萬元和租金9.6萬元。雖然該筆款項在財務賬目上沒有明細,但在實際經營中,當事人的經營場所確實在某行政機關的辦公場地內,因此,其向某行政機關實際支付的承包費16萬元不能全部作為行賄金額計算,應減去租金9.6萬元。按照最高檢的規定,本案未達移送標準,工商機關對本案具有管轄權。

    2.違法所得

    當事人與某行政機關在測繪業務委托承包合同中約定的業務有兩部分,一部分是其與該機關發生的測繪業務,測繪服務對象為某行政機關,另一部分是其他測繪業務,測繪服務對象為其他單位或個人。那么,本案的違法所得是這兩部分測繪業務所得之和,還是其中一部分?一種意見認為,應當把兩部分業務所得之和作為違法所得。另一種意見認為,只能計算當事人與其他單位或個人的測繪業務違法所得。筆者同意第一種意見。

    根據《反不正當競爭法》和《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》的規定,經營者在交易過程中,在賬外暗中給予交易對方回扣、給予中間人回扣的都以行賄論處。在本案中,當事人與某行政機關明確約定承包的測繪業務包括兩部分,即與該機關的測繪業務和與需要辦理的其他單位或個人的測繪業務。分析當事人的財務報表,以提供測繪服務所獲得的全部收入扣除直接用于經營活動的適當合理支出,即能計算出違法所得。

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