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擅自發布戶外廣告案該適用部門規章還是地方性法規

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【案情介紹】

    甲公司委托乙個體工商戶在湖南省A市城區發布了一則燈箱廣告,乙因未申請戶外廣告登記而被A市工商行政管理局立案調查。

    【觀點分歧】

    本案案情非常簡單,定性一致,但在法律適用問題上存在爭議。

    辦案機構認為,本案應適用本部門規章《戶外廣告登記管理規定》第三條和第十八條。第三條規定:戶外廣告發布單位發布戶外廣告應當依照本規定向工商行政管理機關申請登記,接受工商行政管理機關的監督管理。第十八條規定:未經登記擅自發布戶外廣告的單位和個人,由工商行政管理機關沒收違法所得,并處以三萬元以下的罰款,限期補辦登記手續。逾期不補辦登記手續的,責令停止發布。

    核審機構認為,本案應當適用地方性法規《湖南省實施〈中華人民共和國廣告法〉辦法》第十六條和第三十三條。第十六條規定:設置、發布戶外廣告,應當在確定廣告場地后到廣告設置地的工商行政管理部門申請登記;按照批準登記的內容、地點、形式、規格、時間發布,并標明批準登記證號和發布者名稱。第三十三條規定:未經工商行政管理部門登記或者核準,擅自發布戶外廣告、印刷品廣告的,由工商行政管理部門責令廣告主、廣告經營者、廣告發布者停止發布,沒收廣告費用,可以并處三千元以上五千元以下罰款。

    【案例分析】

    上述部門規章和地方性法規對擅自發布戶外廣告事項都設定了行政處罰,但兩者的規定很不一致。如何適用?

    先來看《行政訴訟法》和《立法法》的規定。1989年出臺的《行政訴訟法》規定,人民法院審理行政案件以法律和行政法規、地方性法規為依據,部委規章僅供參照,地方性法規的位階要高于部委規章。但2000年出臺的《立法法》改變了這種狀況!读⒎ǚā放c《行政訴訟法》之間是同位階關系,沒有高低之分,當它們之間產生沖突時,《立法法》第八十六條第一款第(二)項分兩種情形提出了解決辦法:⑴如果不能確定如何適用,則由國務院提出意見,國務院認為應當適用地方性法規的,國務院可自行決定適用地方性法規的規定;國務院認為應當適用部門規章的,由國務院提請全國人大常委會裁決。⑵如果能夠確定如何適用,行政執法機關或司法機關就沒有必要提請國務院提出意見即可自行決定如何適用。

    本案屬于前一種情形還是后一種情形?

    我們接下來再看《行政處罰法》的規定!缎姓幜P法》第十二條是關于規章的行政處罰設定權的。第一款規定:國務院部、委員會制定的規章可以在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規定。第二款規定:尚未制定法律、行政法規的,前款規定的國務院部、委員會制定的規章對違反行政管理秩序的行為,可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。這就是說,部委規章設定行政處罰要求“尚未制定法律、行政法規”,在已有法律、行政法規存在的情況下不能設定行政處罰,僅能細化而已。2006年《戶外廣告登記管理規定》出臺之前即有行政法規層級的《廣告管理條例》,也有了法律層級的《廣告法》,且該條例和法中均沒有對擅自發布戶外廣告事項作出任何處罰規定。因此,《戶外廣告登記管理規定》中對擅自發布戶外廣告事項設定的行政處罰是有違《行政處罰法》的。地方性法規設定行政處罰卻不要求“尚未制定法律、行政法規”,僅有處罰種類的限制!缎姓幜P法》第十一條第一款的原文就是:“地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。”

    如此說來,本案適用地方性法規的規定就是確定無疑的了。

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