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本案屬于違法經營旅行社業務嗎

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 案情:

    A代表處是一家在某群島注冊的外國企業的派出機構,主要從事商務咨詢的業務聯絡活動。經查,A代表處2009年8月11日開辦,在未取得旅行社業務經營許可證和營業執照的情況下,通過私人聚會、發送電子郵件及口頭宣傳等方式招徠游客(其中一半為在上海工作、生活的外國人),為他們設計旅游線路和旅游產品。雙方確認最終報價和旅游線路與產品后,當事人開具相應形式的“發票”給旅游者,上面有編號、客戶名字、旅游人數、金額、服務明細以及總公司的賬號等信息。最后,旅游者付款至當事人總公司賬戶,當事人通知相應的境內或境外旅行社安排機票、賓館等地接服務。自2009年起,當事人共組織百余批次旅游者到越南、緬甸、泰國,以及我國西雙版納、桂林等地旅游。

    辦案機關認為,本案當事人的行為違反了《旅行社條例》第七條的規定,依據《旅行社條例》第四十六條第(一)項的規定,責令當事人改正違法行為并對當事人處以罰款。

    爭議焦點:

    本案是根據《旅行社條例》依法查辦的新型違法案件。在案件查辦過程中,執法人員對案件管轄、法律適用、定性處罰等問題均存在爭議。

    1.案件管轄問題。

    根據《旅行社條例》第三條第二款的規定,縣級以上工商、價格、商務、外匯等有關部門,應當按照職責分工,依法對旅行社進行監督管理。由此可以看出,工商機關可以對從事旅行社業務的相關機構進行監督管理。然而,本案當事人性質特殊。根據《外國企業常駐代表機構登記管理條例》第五條的規定,國家工商總局及其授權的地方工商局是代表機構的登記和管理機關。也就是說,上海市外國地區常駐代表機構的監督管理權屬于上海市工商局,分局沒有管轄權,故此案最終以上海市工商局名義作出處罰決定書。

    2.法律適用問題。

    在本案中,當事人的性質是外國地區常駐代表機構,法律規定其只能從事商務咨詢的業務聯絡活動,而當事人實際上經營出入境及國內旅游業務。當事人的行為既違反了《旅行社條例》,又違反了《外國企業常駐代表機構登記管理條例》。

    這兩部法規都是由國務院頒布的特殊法,在這種情況下,該選擇哪部法規作為定罪量刑的依據呢?辦案人員查閱相關資料并與有關部門多次探討后認為,當事人的行為具有特殊性,應當經前置審批程序取得旅行社業務經營許可證并取得公司營業執照后才可經營旅游業務。而《外國企業常駐代表機構登記管理條例》規范的是代表機構的一般非經營行為,適用《旅行社條例》比較合適。最終,辦案機關依據《旅行社條例》第七條定性,按照第四十六條的規定處罰。

    3.案件定性問題。

    《旅行社條例》第二條明確規定,旅行社是指從事招徠、組織、接待旅游者等活動,為旅游者提供相關旅游服務,開展國內旅游業務、入境旅游業務或者出境旅游業務的企業法人!堵眯猩鐥l例實施細則》第二條規定,安排酒店、機票和旅游咨詢服務都屬于旅行社業務。

    在實踐操作中,簡單的預訂酒店和機票業務不需要經過前置審批,只要依法取得工商注冊登記即可開展業務,而旅行社業務則需要取得相關的旅行社業務經營許可證才能開展業務。從本案當事人處查獲的旅游業務指南和“發票”等顯示,當事人確實為旅游者提供了行程安排、地接等服務,其行為可以定性為經營旅行社業務。

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