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關于商標侵權案件非法經營額計算標準的探析

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案情:

    某工商局在檢查中發現,張某涉嫌銷售侵犯他人注冊商標專用權的紅酒。經查,張某共銷售侵權紅酒120瓶,進貨價格每瓶10元,標價每瓶90元,已售出32瓶。

    爭議:

    根據《商標法實施條例》第五十二條的規定,對侵犯注冊商標專用權的行為,罰款數額為非法經營額3倍以下;非法經營額無法計算的,罰款數額為10萬元以下。本案的非法經營額如何計算?辦案人員有兩種不同意見。

    第一種意見認為,應當根據侵權商品是否售出分別計算。已售出的紅酒按實際售價計算,即90元×32瓶=2880元;未售出的紅酒按進貨價格計算,即10元×88瓶=880元。因此,非法經營額共計3760元,對張某應處以11280元以下的罰款。

    第二種意見認為,未售出的紅酒應當按標價計算,即90元×88瓶=7920元。因此,非法經營額共計10800元,對張某應處以23760元以下的罰款。

    分析:

    一、非法經營額計算標準的演變

    《關于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》(工商標字〔1994〕第329號)第十條規定,在商標侵權案件中,侵權人所經營的全部侵權商品(已銷售的及庫存的)均應計算非法經營額。對于經銷商標侵權商品的,其非法經營額為其所經銷的侵權商品的銷售收入與庫存侵權商品的購買金額之和;購買金額難以確認的,以其庫存商品的數量與被侵權人的同種商品的銷售單價的乘積為庫存商品的購買金額;對于侵權商品的成本或購買金額高于銷售收入的,其非法經營額則為該商品的成本或購買金額。

    《關于商標違法案件計算非法經營數額問題的答復》(工商標字〔2002〕第178號)指出,目前有關法律、法規沒有規定商標違法案件中非法經營額的計算方法,最高人民檢察院、公安部也未對假冒注冊商標案件中的非法經營額的計算方法作出司法解釋,因此工商機關在查處商標違法案件時,應當適用《關于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》第十條的規定計算非法經營額。

    按照上述規定,本案非法經營額應按照第一種意見計算,但是上述規定已于2004年廢止。

    現行有效的規范是最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)。該解釋第十二條規定,非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。

    二、能否參照司法解釋計算商標侵權案件非法經營額

    工商機關能否適用最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定計算商標侵權案件中的非法經營額?筆者認為,可以參考適用。

    國家工商總局《關于行政機關可否直接適用司法解釋問題的批復》(工商標字〔2004〕第14號)規定,司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋,對各級司法機關如何適用法律具有約束力。行政機關在辦案時可以參考有關司法解釋,但不宜直接適用司法解釋。通過《關于商標違法案件計算非法經營數額問題的答復》(工商標字〔2002〕第178號)的內容,可以推出“最高人民檢察院、公安部對假冒注冊商標案件中的非法經營額的計算方法作出司法解釋的,可以按照司法解釋的規定進行計算”這一結論。

    三、正確運用非法經營額計算標準

    根據最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條的規定,對于部分銷售、部分未銷售并存的情況,其非法經營額包括已銷售侵權產品的價值和未銷售的侵權產品價值。其中,已銷售的侵權產品的價值只能按照實際銷售的價格計算;未銷售的侵權產品的價值的確定方法有3種:標價、已經查清的侵權商品的實際銷售平均價格、被侵權商品的市場中間價格計算。

    對于未銷售的侵權產品價值的確定方法,筆者認為應當從兩個層次3個方面進行分析。

    (一)兩個層次下的兩種關系

    前兩種確定方法與第三種確定方法是順序層次關系,只有在前兩種方法無法確定時,才能適用第三種方法進行確認。前兩種確定方法是并列選擇關系,可以根據案件具體情況選擇適用。

    (二)前兩種方法的選擇適用規則

    1.如果有標價,且無法或者難以查清實際銷售平均價格,直接按照標價計算。

    2.如果沒有標價,但可以查清實際銷售平均價格,按照實際銷售平均價格計算。

    3.如果既有標價,又可以查清實際銷售平均價格,應當如何選擇適用?這是這一層次中選擇適用確定方法的難點。筆者認為,應當優先適用實際銷售平均價格進行計算。

    一是從法律原則看,按照實際銷售平均價格計算庫存侵權商品的非法經營額,能夠客觀評價庫存侵權商品未產生社會危害的實際狀況,符合過罰相當原則。

    二是從社會危害程度看,比照刑事犯罪理論及法律規定,已銷售的侵權商品是危害行為與危害結果的雙重既遂,而未銷售的侵權商品是危害行為的既遂與危害結果的未遂。大多數情況下,基于商業利益考慮,實際銷售價格往往比標價低,如果將未銷售的侵權商品按標價計算非法經營額違背過罰相當原則。對于少數情況下當事人以低標價逃避法律制裁的情況,按照實際銷售平均價格計算更能體現《商標法》保護注冊商標權者合法權益的立法本意。

    (三)被侵權產品市場中間價格的確定

    被侵權產品市場中間價格可以由工商機關調查確認,如直接向被侵權人調查取證、進行市場調查,也可以委托縣級以上價格主管部門設立的價格認證中心鑒定。至于兩種確定方式的適用,筆者認為應把握兩個原則:一是工商機關可以任選一種,也可兩種方式并用;二是兩種方式并用得出不同結果時,應遵循有利于當事人的原則,適用較低的結果進行認定。

    綜上所述,筆者贊同第二種意見,未售出的紅酒按標價計算,對張某應處以非法經營額3倍以下的罰款,即23760元以下的罰款。

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