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行業新聞

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本案構成市場協議壟斷嗎?

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案 情:

    2010年4月30日,某市混凝土行業龍頭企業A公司召集6家商品混凝土企業開行業代表大會,發起設立某市混凝土協會,A公司為會長單位。2010年5月1日,上述7家企業簽署了《混凝土行業協會成員企業聯合聲明》和《混凝土行業協會自律公約》。

    《聯合聲明》設置了相對固定的商品混凝土銷售價格,并對各成員企業的市場份額作了分配!堵摵下暶鳌愤提出,各成員企業上交30萬元作為保證金!蹲月晒s》重申各企業所占的市場份額,對各企業的行為作了約束,并規定了相應的處罰條款和業務量分配、補償額度。

    2011年5月,B公司加入混凝土協會。2011年5月1日,8家企業共同制定預拌混凝土企業協議書,再次明確《聯合聲明》、《自律公約》相關條款,對各企業所占市場份額等內容作部分修訂,重申低于協會協定的最低價格銷售商品混凝土、 用陰陽合同等行為瞞報供應量等均屬違反協議的行為,調整了業務量分配方式和補償額度。

    自2010年5月起,協會多次召開碰頭會、通氣會,每月還組織一次混凝土方量統計工作,以便各會員單位合理安排下一步生產和銷售。另查明,協會成員企業的產銷量占某市商品混凝土總產銷量的90%以上,控制著某市的商品混凝土市場。

    分 析:

    一、界定“相關市場”是認定協議壟斷的前提和基礎

    商品混凝土是根據用戶的訂貨要求,在混凝土攪拌工廠制備出用戶所需品種和強度等級的混凝土拌合物,并通過專用的運輸設備將混凝土拌合物運往施工現場;或者用專用泵將混凝土拌合物通過管道輸送到指定的施工現場模板內。為保護環境節約資源,目前絕大多數在建工程均統一使用商品混凝土。加之當地政府出臺的地方性規定要求市區范圍內的所有在建工程必須統一使用商品混凝土,因此本案相關市場涉及的商品即商品混凝土具有不可替代性。

    根據《混凝土泵送施工技術規程》的規定,泵送混凝土運送延續時間約為60分鐘。預拌混凝土標準規定,預拌混凝土從攪拌機卸入攪拌運輸車至卸料時的運輸時間不宜大于90分鐘;如需延長運送時間,則應采取相應的有效技術措施,并應通過試驗驗證。當采用翻斗車運輸時,運輸時間不宜大于45分鐘!墩憬〈龠M散裝水泥發展和應用條例》第二十二條規定,禁止現場攪拌混凝土、砂漿區域內的建設工程,施工現場30公里范圍內沒有預拌混凝土供應的,經所在地散裝水泥管理機構批準,可以進行現場攪拌。因此,目前普遍能夠接受的商品混凝土運輸距離為30公里。

    從市場現狀看,某市混凝土協會成員企業在市場上的產銷量占商品混凝土總產銷量的90%以上,外地企業的銷量對某市混凝土市場的整體影響基本可以忽略。綜上所述,某市混凝土市場和混凝土供給企業均具有不可替代性,根據國務院反壟斷委員會《關于相關市場界定的指南》替代性分析方法,界定“相關市場”依據成立。

    二、本案該如何定性分析

    涉案企業之間通過成立混凝土協會,共同協商并聯合簽署了《聯合聲明》、《自律公約》及協議書,對各企業的商品混凝土市場供給商品價格進行限制,就市場份額約定比例,屬于《反壟斷法》所規定的壟斷協議。

    本案價格壟斷非常明顯,另外,由于混凝土的特性,某市混凝土市場所需混凝土相對固定,本案當事人通過《聯合聲明》、《自律公約》及協議書約定各單位市場份額,就是限制各單位混凝土的生產及銷售數量,其直接后果是限制和阻礙了市場自由競爭。

    三、工商機關是否有管轄權

    《反壟斷法》實施以后,國務院成立了反壟斷委員會,由發改委、商務部、工商總局等部門組成,各部門按照各自的職責對壟斷行為進行監管。根據國家發改委《反價格壟斷行政執法程序規定》的規定,國務院價格主管部門實施反價格壟斷執法,適用本法;國務院價格主管部門授權的省、自治區、直轄市人民政府價格主管部門,負責本行政區域內的反價格壟斷執法工作。

    但是本案中的壟斷協議涉嫌限定生產銷售數量,根據《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》的有關規定,工商機關對當事人限定市場份額及生產銷售數量的行為有權管轄。

    四、當事人是否實施壟斷協議

    辦案機關認定當事人已實施壟斷協議的依據是當事人在調查筆錄中承認通過開會、協商等方式實施壟斷協議。涉案行業協會2010年度總結中表述,以碰頭會打招呼、通氣方式,加強會員之間、攪拌站之間、攪拌站與施工單位(客戶)之間的溝通;協會每月初組織一次混凝土方量統計工作,統計結果傳真給各會員單位,使各會員單位及時了解自己的情況和所占比例,便于合理安排下一步生產和銷售。

    然而,各當事人在聽證會上一致認為沒有實施壟斷協議,提供證據證明最終執行的價格和所占市場份額與協議書及《自律公約》的規定相差較大。A公司認為,開碰頭會、打招呼以及統計生產方量是協會的正常工作,與執行《聯合聲明》及協議書無關。

    法制機構認為,本案中認定當事人實施壟斷協議的證據比較單薄。首先,當事人態度前后不一致,在案件調查過程中,當事人承認簽訂壟斷協議并已經實施,而在陳述、申辯和聽證階段予以否認,證據出現前后矛盾,僅憑筆錄難以判斷已經實施壟斷協議。其次,協會的年度總結中有實施協議的內容,但表述含糊其詞,且工作總結作為證據的證明力并不強。再其次,辦案機關沒有掌握當事人實施協議的原始證據,如對違反協議者處以罰款、當事人之間根據《自律公約》進行調配、補償等。最后,從市場的最后結果看,無論是價格,還是市場份額,均未達到協議約定的狀況。

    五、上一年度銷售額如何認定

    由于法律規定過于籠統,對上一年度銷售額有兩種不同認識:一種觀點是,根據壟斷行為不容易被發現而加重處罰的原則,不論其銷售區域大小、銷售何種產品,應當將當事人上一年所有銷售額作為處罰基數;另一種觀點是,上一年銷售額僅指特定商品特定區域市場銷售額,具體到本案就是某市范圍內銷售的混凝土的金額。

    筆者同意第二種觀點,因為壟斷協議成立的前提是在相關市場范圍內壟斷,不能離開相關市場談壟斷案件。另外,從合理性角度分析,也不應將其他市場其他商品的銷售額作為處罰的基數。

    六、如何認定違法所得

    壟斷案件具有特殊性,參照《工商行政管理機關行政處罰案件違法所得認定辦法》認定違法所得不盡合理,因為當事人即使不參與壟斷仍會有合理的所得產生。比較合理的方法是計算當事人因從事壟斷而獲取的超額所得,即在正常市場競爭環境中所不能獲得的利益。

    事實上,正常市場競爭環境下的合理所得是一個近于不能查清的事實。除去價格等因素還有份額因素,對于競爭潛力大的企業因施行壟斷協議而減少了其市場份額;對于一些競爭潛力較小的企業而言,其因為壟斷協議的存在而額外增加了市場份額,從而也獲取了更加超額的利益。因此本案當事人的違法所得難以認定。

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