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建設工程使用侵權不合格鋼筋如何定性?

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案情:

    A公司是一家從事建設工程施工和建材批發零售的公司。B舉報稱,A公司在某商業中心1號樓工程施工中使用的鋼筋侵犯了B公司的注冊商標專用權,而且存在質量問題,此批鋼筋的供貨商是C公司。

    經查,A公司承包了某商業中心1號樓工程,承包合同約定鋼筋等建筑材料由A公司負責購買。A公司向C公司訂購了標稱由D公司生產的批次號1C72476FC0、規格型號¢8mm HRB400的熱軋帶肋鋼筋40.16噸,進價4210元/噸,貨值金額169073.60元。該批次鋼筋使用的是固牌及圖形商標,而使用在商標注冊用商品和服務國際分類第6類螺紋鋼、管坯等商品上的固牌及圖形商標是B公司的注冊商標。此批次鋼筋經天津市質量監督檢驗站第二十一站檢驗屬于不合格產品。截至立案調查時,此批鋼筋還未使用。

    問題:

    對建設工程施工中使用質量不合格產品的行為進行定性,涉及多個方面,需要依照相關法律、法規及程序進行,應當認真分析和研究。就本案看,需要圍繞以下問題進行深入分析:建設工程施工單位使用侵權商品是否可以定性為銷售侵權商品?本案的非法經營額如何計算?如果在建設工程施工中已經把不合格商品使用到建設工程中,工商部門是否有管轄權?

    分析:

    1.建設工程施工單位使用侵權商品是否可以定性為銷售侵權商品?

    就A公司在建設工程中使用侵權商品行為的定性及法律適用問題,執法人員有兩種意見。

    第一種意見認為,A公司的行為不屬于商標侵權行為。理由如下:

    第一,從侵權主體看,《商標法》和《商標法實施條例》規定的商標侵權的主體包括侵權商品生產者和銷售者,侵權商標標識的生產者和銷售者,擅自更換注冊商標者,不規范使用誤導公眾者,故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供便利條件者等,不包括侵權商品的使用者。本案中,A公司在承包建設工程中使用侵權商品,但交付的最終商品房不是侵權商品,不符合商標侵權行為的主體構成要件要求。

    第二,從侵權行為的客觀方面看,我國《商標法》第五十二條規定了5種侵犯注冊商標專用權的行為,《商標法實施條例》第五十條規定了2種侵犯商標專用權的行為,最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條規定了3種侵犯商標專用權的行為。上述共計10種侵權行為中不包括使用侵權商品,從現行法中找不到判定A公司使用侵權商品違法的法律依據。

    第二種意見認為,A公司的行為屬于商標侵權行為。根據《合同法》的相關規定,建設工程施工合同屬于特殊類型的承攬合同,包括包工合同和包料合同。在包工合同中,發包方的義務包括按質按量供應建筑材料。在包工包料合同中,承包人的義務包括做好建筑材料的采購工作,承擔對工作成果的瑕疵擔保。承包人交付的工作成果應符合約定的質量,對已交付工作成果的隱蔽瑕疵及該瑕疵所造成的損害承擔責任。交付的工作成果有隱蔽瑕疵,驗收時用通常方法或約定的方法不能發現,驗收后在使用過程中暴露或致定做人或第三人受損害的,應根據合同約定或法律的規定,承擔損害賠償責任。

    在本案中,A公司承包工程的方式為包工包料,以自己名義購入建筑材料在建設工程中使用,發包方未指定經銷商,C公司不是B公司的授權經銷商。雖然A公司與發包方約定所使用建筑材料不獨立計價核算,但發包方已將工程使用的建筑材料列入預算,承包方也將建筑材料支出列入成本。工程完成后,所使用建筑材料款項作為工程結算的依據,通過工程款結算實現所有權。

    由此可見,A公司將建筑材料的所有權與房屋一同交付,雖然購進建筑材料的目的不是銷售而是在建設工程中使用,但這種使用不同于最終用戶,不具有營利性的純消費性使用。晨曦公司承包的建設工程就是將其購進的建筑材料與其勞務結合在一起形成工程成果,故其交付于發包方的成果中就包含了涉案建筑材料,其取得的工程款也包含了該部分建筑材料的價款。這種行為在本質上與銷售侵權商品的行為無異,應當按照《商標法》關于銷售侵權商品的規定進行認定。

    辦案機關最終采納了第二種意見。

    2.本案如何計算非法經營額?

    最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十二條規定,本解釋所稱非法經營數額是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。

    就本案而言,侵權建筑材料的實際銷售價格無法單獨計算,是通過建設工程交付后房屋的銷售價格表現的,建筑材料只有進價,也沒有標價,所以采取前兩種方法均不可取。如何確定被侵權商品的市場中間價格,法律、法規并無具體規定。是由被侵權方認定,還是由具備法定資質的價格認證中心認定?是以侵權行為發生地的被侵權商品市場中間價格認定,還是以被侵權商品所占市場區域的市場中間價格認定?都沒有具體的法律規定。

    國家發展改革委、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、財政部《關于扣押追繳沒收及收繳財物價格鑒定管理的補充通知》(發改廳〔2008〕1392號)第二條規定,各司法、行政執法機關在辦理各自管轄刑事案件中,涉及價格不明或者價格有爭議、需要對涉案財物或標的進行價格鑒定的,辦案機關應委托同級政府價格部門設立的價格鑒定機構進行價格鑒定。政府價格部門設立的價格鑒定機構可以接受辦案機關的委托,對非刑事案件中涉案財物或標的進行價格鑒定。    

    3.如果在建設施工中已經把不合格商品使用到建設工程中,工商部門是否有管轄權?

    根據《產品質量法》的規定,建設工程不適用《產品質量法》,但建設工程使用的建筑材料、建筑構配件和設備適用《產品質量法》。就本案而言,工商機關對C公司銷售不合格建筑材料的違法行為有管轄權,依據《產品質量法》第五十條的規定處罰。

    根據《建筑法》的規定,國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統一監督管理。建筑施工企業在施工中偷工減料的,使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的,或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的,責令改正,處以罰款;情節嚴重的,責令停業整頓,降低資質等級或者吊銷資質證書;造成建筑工程質量不符合規定的質量標準的,負責返工、修理,并賠償因此造成的損失;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

    但是,如果不合格商品已經使用到建設工程中,工商機關是否有管轄權?根據地方法規比如《天津市產品質量監督條例》第二十三條的規定,建設工程使用屬于禁止生產、銷售的建筑材料、建筑構配件和設備等產品的,責令建設單位或者施工單位停止使用該產品,沒收違法產品;對已經使用到建設工程中的,應當及時通知建設行政主管部門,依法處理。建設單位或者施工單位對上述禁止生產、銷售產品不提供生產者、銷售者的,對其處以違法產品貨值金額3倍以下罰款。筆者認為,對直接負責的主管人員和其他責任人員,可處5000元以上3萬元以下或銷售產品貨值金額50%以上3倍以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

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