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以合同套取財政補貼的行為該如何定性?

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 案情:

    A公司是無錫一家從事節能技術服務的企業,2011年8月1日與當地某村委會簽訂清潔生產服務合同(關于清潔生產服務的費用,某村可獲得所在區政府財政全額補貼),合同注明服務費金額為8萬元。之后,雙方簽訂補充合同,約定實際合同金額3萬元。2011年11月10日,A公司將開具的8萬元咨詢費發票傳真給某村委會,隨后將該發票三聯全部作廢。在A公司配合下,某村委會到相關部門領取了8萬元清潔生產財政補貼,并轉賬支付A公司3萬元咨詢費。

    分歧:

    A公司的行為該如何處理?執法人員有3種不同意見。

    第一種意見認為,A公司的行為構成商業賄賂。A公司首先簽訂了服務費金額為8萬元的服務合同,根據該合同,A公司提供咨詢服務應當獲得8萬元的酬金,此項費用某村委會可獲得政府財政全額補貼。A公司為了獲取此次交易機會,通過與某村委會簽訂補充合同的形式,另行約定3萬元的合同金額,實際收取3萬元,將政府補貼中的“差價”5萬元讓給了某村委會。這種行為屬于賬外暗中給予對方單位或者個人回扣,違反了《反不正當競爭法》,是典型的商業賄賂行為。

    第二種意見認為,A公司的行為是為他人利用合同實施危害國家利益行為提供便利條件。根據《合同違法行為監督處理辦法》第七條的規定,當事人不得以惡意串通手段訂立、履行合同,損害國家利益、社會公共利益;任何單位和個人不得在知道或者應當知道的情況下,為他人實施違法行為,提供證明、執照、印章、賬戶及其他便利條件。A公司與某村委會簽訂兩份合同,一份是實際履行金額3萬元的合同,另一份是金額為8萬元的虛假合同,幫助某村委會套取財政補貼。對于當事人的違法行為,工商機關應當依據《合同違法行為監督處理辦法》第十二條的規定進行處罰。

    第三種意見部分認可第二種意見,認為A公司的行為是合同違法行為,上海公司注冊應當根據《合同違法行為監督處理辦法》定性處罰,但與第二種意見不同的是,A公司的行為不是違反了《合同違法行為監督處理辦法》第八條的規定而是違反了第七條的規定。處罰意見與第二種意見相同。

    分析:

    一、A公司的行為是商業賄賂還是合同違法行為?

    筆者認為,A公司的行為是合同違法行為。

    1.A公司與某村委會簽訂金額為8萬元的合同,但實際上合同并未履行,開具的發票三聯全部作廢,后根據雙方的補充合同,實際履行合同的金額為3萬元。事實上,A公司最后也全額收取了某村委會3萬元的咨詢費,并未從中支付一定比例或數量的“回扣”給某村委會。

    2.某村委會雖然額外獲取了5萬元不當利益,但這5萬元是政府財政資金,所有權歸國家。行賄者給付對方的財物一般而言應當是自己所有或能有權支配的財物,否則行賄行為本身也就失去了基礎。

    二、A公司的行為是以惡意串通手段訂立、履行合同,損害國家利益、社會公共利益還是為他人實施上述違法行為提供便利條件?

    筆者認為,A公司的行為是以惡意串通手段訂立、履行合同,損害國家利益、社會公共利益。

    《合同違法行為監督處理辦法》第八條規定:“任何單位和個人不得在知道或者應當知道的情況下,為他人實施本辦法第六條、第七條規定的違法行為,提供證明、執照、印章、賬戶及其他便利條件。”

    筆者認為,上述規定中的“便利條件”不包括合同、發票。A公司與某村委會有共同違法的故意,共同實施了簽訂虛假合同的行為,違法行為性質與某村委會相同,即“以惡意串通手段訂立、履行合同,損害國家利益、社會公共利益”。

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