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如何認定仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢?

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案情

A公司于2002年3月17日經核準登記依法成立。2002年5月14日,A公司取得衛生部國產消毒藥劑和消毒器械衛生許可批件,產品名稱為B牌消毒液。2002年10月11日,A公司產品名稱變更為B牌84消毒液。2003年1月起,A公司開始生產B牌84消毒液(包裝、裝潢的主要色彩為藍色,右邊為商品的使用說明、注意事項及廠名廠址等,左邊為商品名稱、商標,其中包含“套84”)。

2003年9月20日,某工商局接到C公司的舉報。2003年12月5日,某工商局認為A公司違反《反不正當競爭法》第五條第(二)項的規定,擅自使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成消費者相混淆,根據《反不正當競爭法》第二十一條第二款的規定,責令A公司停止違法行為,處以罰款3000元。2003年12月7日,A公司B牌84消毒液外包裝獲得專利局核發的外觀設計專利證書。

C公司成立于1992年7月2日,生產、銷售84消毒液。自1994年5月起,C公司先后以報刊廣告、電視廣告及廣告招貼等形式宣傳L牌84消毒液(包裝、裝潢的主要色彩為紅色,左邊為形象代言人肖像,中間為產品的使用說明、注意事項及廠名廠址等,右邊為商品的名稱、商標,中間的“套84”系C公司自行設計,“8”和“4”為紅色、相互疊加的圖形組合),產品先后被評為國家免檢產品、D省重點名牌產品,L牌商標多次被評為D省著名商標。1995年至1996年,C公司與E醫院以侵犯商業信譽權、不正當競爭進行了兩次訴訟,D省高級人民法院、最高人民法院分別作出終審判決,確認84消毒液為商品的通用名稱。

分析

何為仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢?筆者認為必須符合3個要件。

1.被仿冒的商品必須是知名商品

根據《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)的規定,知名商品是指在市場上具有一定知名度,為相關公眾所知悉的商品。商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成購買者誤認的,該商品即可認定為知名商品?h級以上工商機關為知名商品的認定主體。

在本案中,某工商局采用反證法認定L牌84消毒液為知名商品并無不當,但從學術探討的角度來看,筆者認為值得商榷。效率優先兼顧公平是各國經濟法普遍適用的基本原則。筆者認為,應對《若干規定》適當修正并附以相應制度設計以保障公平的實現。建議該條修改為:如果商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用,足以造成購買者誤認的,該商品即可被認定為知名商品,但仿冒者在行政執法實踐、復議、訴訟過程中提出反證,證明被仿冒的商品不具有知名商品性質的除外。

在認定知名商品時,通常要考慮該商品在市場上銷售的時間長短、銷售區域、銷售額和市場占有率,以廣告或者其他方式宣傳商品的資金投入、持續時間、程序和地理范圍,該商品曾經被行政機關或者人民法院認定為知名商品的記錄等因素。原則上,該商品應當在全國市場范圍內知名。獲獎商品并不一定為相關公眾所知悉并具有市場知名度。

2.被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有

《若干規定》第三條規定:“本規定所稱特有,是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關商品所通用,并具有顯著的區別性特征。”

在本案中,首先應判斷84消毒液是否為通用名稱。已經列入國家或者行業標準以及專業工具書、辭典中的商品名稱應當認定為通用名稱,已為同行業經營者約定俗成、普遍使用的表示某類商品的名詞,同樣也應認定為商品的通用名稱。84消毒液已經成為同行業經營者約定俗成、普遍使用的名稱,最高人民法院判決亦對此作出明確認定。L牌84消毒液名稱中的84消毒液為通用名稱,但其包裝、裝潢在主要色彩、結構布局、注冊商標組合等方面,具有顯著特征。某工商局據此認定L牌84消毒液的包裝、裝潢為該知名商品所特有,符合《若干規定》的規定。

3.對他人知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,擅自作相同使用或者作相近似的使用,必然與他人知名商品發生混淆、產生誤認

根據《包裝通用術語》,包裝是指在流通過程中保護產品、方便儲運、促進銷售,按一定技術方法而采用的容器、材料及輔助物等的總體名稱!度舾梢幎ā返谌龡l第五款所稱裝潢,是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。

成功的包裝、裝潢能夠給消費者留下深刻的視覺印象,潛移默化地影響消費心理。上海注冊公司特有的包裝、裝潢是具有一定個性化的商品外觀,既能吸引消費者的注意力,提高商品知名度,又能發揮識別商品來源的作用。實踐中,一般結合個案,重點分析商品的包裝、裝潢是否與相關商品的通用的包裝、裝潢相比具有顯著的區別性,或者說其主要部分或整體形象上與相關商品有明顯區別。這里的主要部分是指商品包裝、裝潢中最顯著、最醒目、最易引起購買者注意的部分。

在本案中,A公司B牌84消毒液所使用的包裝、裝潢的主要色彩為藍色,分成兩個部分:右邊為商品的使用說明、注意事項及廠名廠址等,左邊為商品名稱、商標,其中包含“套84”。C公司L牌84消毒液所使用的包裝、裝潢的主要色彩為紅色,分成3個部分:左邊為形象代言人肖像,中間為產品的使用說明、注意事項及廠名廠址等,右邊為商品的名稱、商標,其中包含“套84”。以相關公眾的一般注意力,兩者無論在總體的結構布局、色彩、內容上都不相同或相似,可以輕松加以區分,不會造成混淆,使購買者誤認。

A公司和C公司均在其商品的外包裝上使用了“套84”,且“套84”在整個包裝、裝潢中比較顯著和醒目,但是因其具有商品的型號和特點,雖為C公司獨特創意,也并不能改變其作為通用名稱的性質和用途!督】迪嚓P產品命名規定》第四條第(三)項規定,健康相關產品命名必須符合的原則包括:名稱由商標名、通用名和屬性名3部分組成。目前,全國有20多家生產84消毒液的企業?梢,“套84”已不具有代表L牌84消毒液的特性,僅憑“套84”不能區別該類商品的來源,區別該類商品的標志是各生產廠家的商標。A公司生產的商品外包裝上所使用的“套84”除了形狀與C公司的“套84”相近外,在色彩與結構上均與C公司的“套84”消毒液存在明顯區別,不會造成混淆,使購買者誤認。

本案中,A公司B牌84消毒液所使用的外包裝已經獲得專利局核發的外觀設計專利證書。根據《專利法》第二十三條的規定,申請外觀設計專利應當同申請日以前的在國內外出版物公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似。筆者認為,知名商品所特有的名稱、包裝、裝潢權利,與專利權屬于兩種類型的知識產權權利,在解決這一沖突時,應以誠實信用原則為前提,應當保護在先權利,這一點已經體現在《專利法》第二十三條的規定中。也就是說,即使獲得外觀設計專利權,也不能排除他人已經在先使用的可能。

□江蘇省工商局 張勁春

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