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收取促銷服務費屬于商業賄賂嗎

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  案情:

    B市工商局在對C公司進行檢查時發現,C公司把2009年收取的場內經營單位促銷服務費、進場費計入了其他業務收入科目,然后全部轉入C公司的當年利潤科目進行核算,并以促銷服務費的名義為交費的經營者統一開具服務行業專用發票。經查,C公司共收取促銷服務費、進場費215599.3元。查清案件事實后,B市工商局對C公司作出處罰決定,沒收違法所得,并處罰款10000元。

    評析:

    本案有兩個關鍵問題,一個是C公司的行為是否構成商業賄賂,另一個是C公司是否屬于單位受賄罪的行為主體。

    收取促銷服務費是否構成商業賄賂是個有爭議的問題。根據國家稅務總局《關于商業企業向貨物供應方收取的部分費用征收流轉稅問題的通知》,對商業企業向供貨方收取的與商品銷售量、銷售額無必然聯系,商業企業向供貨方提供一定勞務的收入,如進場費、廣告促銷費、上架費等,不屬于平銷返利,不沖減當期增值稅進項稅金,應按營業稅的適用稅目稅率征收營業稅。

    然而,根據國家工商總局《關于在柜臺聯營中收取對方商業贊助金宣傳費廣告費行為能否按商業賄賂定性問題的答復》(工商公字〔2001〕第152號),宣傳費、廣告費、商業贊助等應是對宣傳行為、廣告行為及其他具體商業行為支出的費用。如果未發生宣傳、廣告等相應的具體商業行為,而是假借宣傳費、廣告費、商業費贊助等名義,以合同、補充協議等形式公開收受或給付對方單位或個人除正常商品價款或服務費用以外的其他經濟利益,即構成商業賄賂,應當根據《反不正當競爭法》的有關規定予以查處。由此可見,判斷企業收取促銷服務費的行為是否構成商業賄賂要看是否“發生宣傳、廣告等相應的具體商業行為”。

    經過調查取證,執法人員發現本案當事人收取的促銷服務費和進場費都是以促銷服務費名義開具發票的,不存在促銷服務和廣告宣傳的具體商業行為,當事人將上述費用列入其他業務收入科目,不符合會計制度。辦案機構認為,本案當事人的行為屬于商業賄賂行為。

    根據《刑法》的規定,單位受賄罪的主體是國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體!蛾P于對國有公司企業認定意見的函》(國統函〔2003〕44號)規定了國有公司企業的認定標準。筆者認為,本案當事人C公司不屬于單位受賄罪的行為主體,本案不需要移送。

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