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對《保健酒上使用藥酒商標如何處理》一案的討論

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案情回放

    6月9日,本版刊登了《保健酒上使用藥酒商標如何處理》一文,文中所述案情為:某市工商局接到舉報,稱自然人郭某正準備銷售侵犯X注冊商標專用權的保健酒,請求工商機關查處。經查,郭某準備銷售的這批保健酒的瓶貼上標注的注冊商標為文字圖形組合商標Y。Y商標系W公司在商標注冊用商品和服務國際分類第5類藥酒商品上注冊的商標,后許可某酒業有限公司使用。X商標系X牌有限公司在第33類酒商品上注冊的商標。Y商標和X商標的文字部分除字體略有不同外,其他均相同。同一規格型號的Y保健酒和X牌保健酒在該市市場上均未銷售過。

    本案應當如何處理,執法人員對兩個問題存在爭議。第一個問題是在保健酒上使用藥酒注冊商標Y是否侵犯X注冊商標專用權。第一種觀點認為郭某的行為不構成商標侵權;第二種觀點認為,涉案保健酒使用核準注冊在藥酒商品上的注冊商標,超出注冊商標核定使用的商品范圍,且與他人在第33類酒商品上的注冊商標近似,屬于侵權商品,郭某的行為構成商標侵權。第二個問題是關于此案的非法經營額如何計算。一種觀點認為本案屬于非法經營額無法計算的情形,應按《商標法實施條例》第五十二條之規定對當事人處10萬元以下罰款;第二種觀點認為辦案人員可以先查清同一規格型號的Y保健酒在異地市場上實際銷售的平均價格,然后以此為標準計算非法經營額。如果同一規格型號的Y保健酒生產后還未銷售,則按照同一規格型號的X牌保健酒的市場中間價格計算。原文作者認為當事人的行為構成商標侵權,此案的非法經營額可以計算。

    討論意見

    (一)

    2004年12月21日,時任最高人民法院副院長的曹建明、最高人民檢察院副檢察長的張耕在回答記者提問時,對次日生效的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2004〕19號)作介紹。他們指出,該司法解釋的起草背景和出臺目的,是為了進一步加大對侵犯知識產權犯罪的打擊力度,降低侵犯知識產權犯罪的定罪標準,提高《刑法》相關條文的可操作性。該司法解釋第十二條有關非法經營數額計算標準的內容,也應從前述起草背景和出臺目的入手加以理解。

    1.根據法釋〔2004〕19號,侵犯知識產權行為的非法經營數額,是指當事人制造、儲存、運輸、銷售的侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按實際銷售的價格計算。顯然,這里的“已銷售的侵權產品”,是指當事人本人已銷售的侵權產品,并非上線供應商、下線分銷商或其他人銷售的侵權產品。因此,“實際銷售的價格”,是指當事人本人實際銷售侵權產品的價格,不是上線供應商、下線分銷商或其他人銷售侵權產品的價格。

    對于制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,法釋〔2004〕19號規定按標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算,侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售平均價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。從上下文含義來看,這里的“標價”,應當是指當事人本人銷售時的標價,并非他人銷售侵權產品時的標價;這里的“已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格”,應當是指已經核實的當事人本人實際銷售侵權產品的平均價格,并非他人實際銷售的平均價格。

    2.法釋〔2004〕19號中的“實際銷售平均價格”,應當不包括他人銷售同一侵權產品或同類侵權產品的平均價格。該條司法解釋未沿用對庫存侵權產品按進價或成本價計算非法經營數額的做法,而作現行規定,是為了在堅持公平原則和罪刑相適應原則的基礎上,加大打擊力度,增強可操作性。(1)按當事人本人的標價或實際銷售平均價格計算,能更好地平衡保護權利人與制裁侵權行為間的關系,也更能體現罪刑相適應原則。(2)當事人不能證明侵權產品的標價或實際銷售平均價格的,按對當事人更不利的被侵權產品的市場中間價格來計算庫存侵權產品價值及當事人的非法經營數額。如此規定,既體現出加大打擊力度的意圖,又能夠引導當事人如實提供證據說明侵權產品的標價或者實際銷售平均價格,可操作性大大增強。(3)其他人銷售同一侵權產品或同類侵權產品的平均價格,不能客觀反映當事人制售侵權產品的社會危害后果。當事人未售出侵權產品時,其他人銷售同一侵權產品的平均價格,只能是其供應商或供應商的上線的銷售價格。這個價格一般不會超過當事人的進價,若按此價格計算非法經營數額,顯然有違司法解釋加大打擊力度的初衷。此外,各地經濟發展狀況和消費水平存在差異,不同當事人會根據所在地市場狀況靈活確定侵權產品的銷售價格,相互之間可比性較差,核實其他侵權行為人的實際銷售平均價格也非常困難。因此,按其他人對同類侵權產品的實際銷售平均價格計算本案的非法經營數額,可操作性較差,有違法釋〔2004〕19號的初衷。

    3.接受委托加工侵權產品且負有責任的定牌加工方,以及故意為侵權產品提供儲存、運輸等便利條件的服務者,他們的非法經營數額的計算標準,應當與委托方一致。定牌加工或儲存、運輸的侵權產品的價值,應當按委托方的標價或者實際銷售的平均價格計算;委托方沒有標價或無法查清委托方實際銷售平均價格的,按被侵權產品的市場中間價格計算。因為定牌加工方或儲存、運輸服務者對侵權產品的品質控制力較弱甚至沒有控制力,在共同侵權法律關系中,他們作為“幫助犯”,與作為“主犯”的委托方之間具有一體性和同質性,此情形下的委托方有別于前述“其他人”。上海注冊公司對定牌加工或儲存、運輸的侵權產品進行價值評價時,應當采取與委托方相同的標準,但追究法律責任時,對作為“幫助犯”的定牌加工方或儲存、運輸服務者應當依法從輕或減輕處罰。

    4.那么被侵權產品的市場中間價格如何確定更合適呢?通常來說,被侵權產品的市場價格也分為批發價和零售價,且有地區差異。筆者認為,根據侵權行為人擬供貨對象是否為終端用戶(消費者),來確定是按被侵權產品的批發價還是零售價計算當事人在特定條件下的庫存侵權產品的價值,更具合理性。具體方法為:(1)侵權行為人是向經銷商批量供貨的廠家、批發商及其定牌加工方或儲存、運輸服務者的,按同等規格被侵權產品在侵權行為發生時當地的平均批發價計算。(2)侵權行為人是向終端用戶(消費者)供貨的廠家、經銷商及其定牌加工方或儲存、運輸服務者的,按同等規格被侵權產品在當地的平均零售價計算。(3)若當時當地被侵權產品未發生過批發或零售交易的,則分別按同等規格被侵權產品當時在同等區域或鄰近區域的平均批發價或平均零售價計算。(4)被侵權產品沒有同等規格的,可以按最相近規格被侵權產品的平均價格折算。(5)被侵權產品的前述市場中間價格,可以由被侵權人提供證據材料,或者進行市場調查后確定,但應當告知侵權行為人,準許其提交相反的證據證明被侵權產品的市場中間價格更低。

    就本案而言,W公司將在第5類藥酒商品上注冊的Y圖文商標,超出核定使用商品類別使用在保健酒上,且Y商標與第33類酒商品上的X注冊商標近似,W公司的跨類使用行為不合法,侵犯了X注冊商標專用權,構成《商標法》第五十二條第(一)項所指的商標侵權行為,與第四十八條第(一)項所指的冒充注冊商標行為構成想象競合違法。郭某經銷侵犯X注冊商標專用權的涉案保健酒,構成《商標法》第五十二條第(二)項所指的商標侵權行為。由于郭某經銷的侵權保健酒尚未銷售過,也未標價,且被侵權的X牌保健酒在當地也無同規格產品銷售,因此,郭某商標侵權行為的非法經營數額,應當按同規格的X牌保健酒在同等區域或鄰近區域的平均零售價計算。若X牌保健酒沒有同規格產品上市,但有其他規格產品上市的,可以按最相近規格的X牌保健酒的平均零售價折算。

    □黃璞琳

    (二)

    《商標法》第五十一條規定:“注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”W公司將注冊在第5類藥酒商品上的商標Y,許可給某酒業有限公司使用在第33類酒商品上,該授權超出權利范圍,許可無效。某酒業有限公司將無效授權的Y商標使用在保健酒上,且Y商標與X注冊商標近似,侵犯了X商標的注冊商標專用權,構成《商標法》第五十二條第(一)項所指的商標侵權行為。當事人郭某銷售Y保健酒的行為,屬于《商標法》第五十二條第(二)項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為。

    雖然當事人郭某尚未銷售Y保健酒,且涉案保健酒沒有標價,同一規格型號的Y保健酒和被侵權的X牌保健酒在該市市場上均未銷售過,但是,筆者認為,既不能簡單地按照非法經營額無法計算處理,也不能直接照搬法釋〔2004〕19號第十二條的規定處理。以非法經營額計算罰款額度是基本規定,在非法經營額可以計算但有一定難度的情況下,不能隨意按非法經營額無法計算處理。

    具體到本案,筆者認為可以按以下方法及順序查明非法經營額:(1)如果Y保健酒廠家有統一售價的,可按統一售價計算。(2)Y保健酒沒有統一售價的,可根據當事人交代的欲售價格,結合查明的進價計算。如果加價合理,可以按當事人交代的欲售價格計算,但不能僅以該地區以外其他經銷商銷售的平均價格計算。(3)按前兩種方法仍無法查明的,可按同一規格型號的X牌保健酒在周邊市場銷售的中間價格計算。(4)如果按前述方法仍不能查明的,再按非法經營額無法計算處理。此外,由于行政執法也要考慮效率和成本,如果按第二種方法無法查明確切的銷售價格,但可確定一定的價格范圍,且按此范圍計算非法經營額3倍的罰款數額在10萬元以下的,則可遵循過罰相當原則,直接按非法經營額無法計算處理。

    □謝華琪

    (三)

    雖然保健酒與藥酒都在釀造過程中加入了中藥材,卻屬于范疇不同的兩種商品。根據國家工商總局商標局《關于在保健酒上申請注冊商標有關問題的復函》(商標函〔2003〕40號)的精神,保健酒屬于“酒(飲料)”范疇,即保健酒與“酒(飲料)”之間是屬種關系;藥酒則屬于“藥品”范疇。此外,保健酒與藥酒在功能、適用人群與消費對象等方面均有不同。因此,在本案中,涉案保健酒使用核準注冊在藥酒商品上的Y注冊商標,已超出Y商標核定使用的商品范圍,構成冒充注冊商標行為。同時,由于Y商標與X牌有限公司在第33類酒商品上的X注冊商標近似,涉案保健酒的生產者構成《商標法》第五十二條第(一)項規定的商標侵權行為;當事人郭某銷售涉案保健酒的行為,構成《商標法》第五十二條第(二)項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為。

    法釋〔2004〕19號第十二條第一款規定:“本解釋所稱‘非法經營數額’,是指行為人在實施侵犯知識產權行為過程中,制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值,按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值,按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算。”可見,用于計算商標侵權行為非法經營額的價格標準包括:標價、實際銷售平均價格或市場中間價格。實踐中的問題是如何準確確定這3種價格。按照該司法解釋的立法原意,筆者認為,這里的標價與實際銷售的平均價格僅指侵權行為人本人銷售侵權產品的標價與實際銷售的平均價格,并不包括他人銷售同一侵權產品的標價與實際銷售的平均價格,否則,就無法體現“罪刑相適應”的法律原則。這里的市場中間價格是指被侵權產品的市場中間價格,該價格信息可由商標注冊人提供,也可由物價部門價格認證中心提供。

    國家工商總局《關于行政機關可否直接適用司法解釋問題的批復》(工商標字〔2004〕第14號)規定:“司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋,對各級司法機關如何適用法律具有約束力。行政機關在辦案時可以參考有關司法解釋,但不宜直接適用司法解釋。”據此,在本案中,某市工商局可以參照適用法釋〔2004〕19號的規定認定非法經營額。由于涉案保健酒沒有標價,且未及銷售,因此,只能按照被侵權產品X牌保健酒的市場中間價格來計算當事人郭某的非法經營額。據前所述,X牌保健酒的市場中間價格信息可由商標注冊人X牌有限公司提供,也可由某市物價部門價格認證中心提供。

    □袁夕康

    (四)

    《商標法》第五十一條規定:“注冊商標的專用權,以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。”Y商標在商標注冊用商品和服務國際分類第5類藥酒上是注冊商標,但在第33類上并不是注冊商標。當事人跨類別使用Y商標的行為,如果標注了注冊標記,就構成冒充注冊商標行為。在本案中,X商標是第33類上的注冊商標,由于Y商標和X商標的文字部分除字體略有不同外,其他均相同,因此某酒業有限公司將Y商標使用在第33類保健酒上的行為還侵犯X牌有限公司的注冊商標專用權。本案屬于法條競合,當事人郭某的行為應按《商標法》第五十二條第(二)項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”行為定性處罰。

    由于郭某實際上并沒有銷售涉案保健酒,且Y保健酒和X牌保健酒在某市市場上均未銷售過,因此這兩種酒的銷售價格、標價均不可能查清。盡管法釋〔2004〕19號第十二條規定“侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的,按照被侵權產品的市場中間價格計算”,但在實踐中,因為沒有明確的法律依據,也缺乏統一的計算標準,執法人員是很難查清市場中間價格的。法釋〔2004〕19號意在授權司法機關進行自由裁量,工商機關并不能依據此司法解釋進行自由裁量。筆者認為,工商機關要求商標注冊人提供市場中間價格,或自行通過問卷調查的方式獲取市場中間價格,或委托物價部門計算市場中間價格的方法,缺乏法律依據,均不可取,本案只能按非法經營額無法計算處理。

    □邱 柏

    (五)

    首先,本案當事人郭某的行為構成商標侵權行為。

    根據《商標法》第五十一條的規定,注冊商標的專用權以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。商標注冊用商品和服務國際分類第5類主要包括藥品和其他醫用制劑,第33類是含酒精的飲料(啤酒除外),尤其不包括:醫用飲料(第5類)和無酒精飲料(第32類)。國家工商總局商標局《關于在保健酒上申請注冊商標有關問題的復函》(商標函〔2003〕40號)第一條明確指出,“保健酒”是“酒(飲料)”的一種,屬規范的商品通用名稱,可以在第33類直接申請注冊。因此,保健酒不能使用在第5類藥酒商品上的注冊商標。在本案中,涉案保健酒使用藥酒注冊商標Y,超出了Y注冊商標核定使用的商品范圍,且與他人在第33類酒商品上的注冊商標X近似,屬侵權商品,當事人郭某銷售Y保健酒的行為屬于《商標法》第五十二條第(二)項所指的“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”侵權行為。

    其次,筆者認為本案的非法經營額無法計算。本案當事人郭某尚未銷售涉案保健酒,且此批保健酒沒有標價,同一規格型號的Y保健酒和X牌保健酒在該市市場上均未銷售過。如果通過調取X牌有限公司銷售X牌保健酒的市場定價,來計算當事人郭某的非法經營額,由于此時X牌有限公司與郭某有直接利害關系,對郭某來說有失公正。因此,此案應按非法經營額無法計算處理。

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