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商業廣告與相關概念辨析

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一、商業廣告與非廣告信息

  不論外在表現形式如何,商業廣告在本質上都旨在傳遞某種商業信息,商業廣告的概念往往也被界定為“……的信息”。

  在當今社會,信息的生產、流通、識別、獲取和整合,是個人、企業乃至國家競爭力的重要體現。尤其是在大數據時代,信息的整合與處理成為一種核心競爭力,這種競爭力的有效發揮離不開法律制度的保障,《廣告法》就是其中之一。為規范商業信息的生產與流通,我國《廣告法》對屬于商業廣告的信息提出了嚴格的規范性要求,尤其是在廣告準則和廣告活動章節,對商業廣告信息明確了高于其他非廣告信息的注意義務。法律適用過程中若不嚴格區分商業廣告與非廣告信息,極有可能給非廣告信息的生產和流通帶來麻煩,不符合《廣告法》的立法目的及大數據時代的需要。

  從實踐中的案例來看,容易與商業廣告混淆的非廣告信息,主要涉及新聞報道、股市行情信息、票務網站整理的票務信息以及各類中介網站整理發布的二手房、二手車以及其他轉售信息。

  1.新聞報道與商業廣告

  現行《廣告法》之所以要求嚴格區分商業廣告與新聞報道,是因為這兩種信息在諸多方面存在根本性差異。為保障新聞報道的真實性、中立性和全面性,新聞報道必須是免費的。廣告是一門藝術,更是一種說服的技巧和手段,不僅允許有夸張成分,而且帶有強烈的傾向性,即說服受眾接受產品或服務。正是基于上述本質差異,社會公眾對于新聞報道通常深信不疑,對商業廣告往往存有戒備心理。若將商業廣告與新聞報道混淆,勢必引發社會公眾的信任危機,F行《廣告法》第十三條明確規定:“廣告應當具有可識別性,能夠使消費者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發布廣告。通過大眾傳播媒介發布的廣告應當有廣告標記,與其他非廣告信息相區別,不得使消費者產生誤解。”

  盡管法律作出了明確的禁止性規定,但仍有一些廣告主冒著違法的風險以新聞報道方式發布商業廣告。例如,上海某醫院以介紹其院長榮獲“上海新長征突擊手”稱號的方式變相推廣醫療服務,屬于典型的以新聞報道形式發布商業廣告。法院認為,該信息具有營利性的目的,并指向特定的產品、服務或品牌,雖然以新聞報道方式對外呈現,但在其頁面上出現了醫院的名稱、地址和聯系方式等信息,屬于以新聞報道方式發布商業廣告。由此可見,雖然新聞報道也是以廣而告之的形式對外發布,但它通常不會指向特定的產品、服務或品牌,更不會有營利目的。在法律層面,現行《廣告法》對于如何辨別商業廣告與新聞報道并沒有給出明確規則,實踐中往往通過解釋商業廣告的定義來加以認定。但在地方立法層面,《浙江省廣告管理條例》第二十二條第二款和第三款明確規定,廣播電臺、電視臺、報刊不得以通訊、評論、消息、人物專訪、專家訪談、紀實報道、專家咨詢等新聞報道形式發布廣告。在新聞報道中標明商品生產者、銷售者或者服務提供者的詳細地址、郵編、電話、電子信箱、網址等聯系方式的,應當認定為以新聞報道形式發布廣告。

  2.商業廣告與股市行情信息、票務信息、二手房信息

  除新聞報道之外,實踐中還存在商業廣告與股市行情信息之間的辨別問題,與之類似的還有各類票務網站公布的車票和機票信息、二手房中介網站整理并公布的二手房轉售信息等。這些信息介于商業廣告和非廣告信息之間,難以分辨。山東省工商局2011年曾向國家工商總局請示:報紙刊登股市行情信息是否構成商業廣告?國家工商總局答復稱:“股市行情是證券交易所依據《證券法》的有關規定,按交易日制作并公布的證券市場行情表。媒體刊登上述證券市場行情表,屬轉載公布證券交易情況的行為,不符合《廣告法》第二條第二款規定的商業廣告的特征,不應認定為廣告。”從這一批復可以看出,如果媒體整理公布的股市行情信息沒有經過任何實質性修改,則這種轉載而來的信息不屬于商業廣告(若其轉載的信息本身就是商業廣告則另當別論)。

  筆者認為,這一判斷標準可以擴展適用于各類票務網站整理公布的票務信息,以及各類中介網站整理公布的二手房、二手車和其他轉售信息。只要此類信息的整理和發布者沒有對信息的內容進行實質性修改,且未作出類似廣告的說服性加工,那么,這種單純的信息整理行為可等同于創建數據庫。這在各市場經濟國家已經成為一種重要的商業運營模式,不僅有利于信息的匯總、識別與流通,而且為市場經濟的發展以及大數據的運用提供極大的便利和信息基礎。因此,法律上不能將其與普通的商業廣告混同,不能將其納入《廣告法》的調整范圍。

  二、商業廣告與公益廣告

  商業廣告與公益廣告之間的辨別,同樣要借助營利性和信息指向性這兩個判斷標準。如果某廣告信息帶有強烈的營利目的,并指向特定的產品、服務或品牌,毫無疑問屬于商業廣告,反之,若某個廣告信息沒有營利目的或未指向特定的產品、服務或品牌,則不屬于商業廣告。進而,如果該信息還帶有公益宣傳的性質,則屬于公益廣告。

  當然,實踐中也常有真假難辨的情況。例如,上海煙草集團公司曾經發布的“愛我中華”的文字和圖片,從其字面含義來看,屬于愛國主義公益宣傳,再加上文字背后或周圍環繞的天安門、華表、鮮花、和平鴿甚至國旗的圖案,看起來像是個公益廣告。但這樣的廣告若是由生產中華牌香煙的企業發布,并配有香煙盒圖片,則指向性非常明確。反之,若這則圖片印在明信片或火車票的背面,且未出現香煙企業的名稱或煙盒圖片,因其并未指向特定的產品、服務或品牌,往往會被認定為公益廣告。

  與之相反的情況還有另外一則知名度極高的廣告――“走遍大地神州,醉美多彩貴州”。如果單純拋出這句話,外加貴州名勝古跡圖片,因其并未指向特定的產品、服務或品牌,通常會被認定為公益廣告,盡管其使用了“醉美”而非漢語表達更準確的“最美”(這容易使人聯想起貴州名酒――茅臺)。但假如“醉美”這樣的文字后面呈現出任何有關酒、茅臺酒或酒廠等可識別的商業信息,且由茅臺酒廠發布,則無疑屬于商業廣告。當然,這只是在假設情形下的一般性分析,具體案件尚需具體判斷。類似案例還包括:“雙喜臨門”“我不在江湖,江湖中卻有我的傳說”“一品黃山,天高云淡”“鶴舞白沙,我心飛翔”等等。面對此類藝術化表達和一語雙關的廣告文案,辨別商業廣告和公益廣告變得日益困難,但萬變不離其宗,關鍵在于綜合運用商業廣告的3個認定要件。

  三、商業廣告與其他分類廣告

  其他分類廣告的類型繁多,常見的如征婚公告、尋人啟事,招生公告、招聘公告、講座海報、招標公告、拍賣公告、求購公告、競選廣告、轉售公告、搬遷公告等。它們與商業廣告的共性是以廣而告之的形式發布,顯著區別在于有些不具有營利目的,有些不指向特定的產品服務或品牌,或者面向的目標群體不是潛在消費者。

  現行《廣告法》雖然沒有明確提到其他分類廣告與商業廣告的區別,但從商業廣告的定義中可以判斷出它們之間的差異。不過可以肯定的是,現行《廣告法》將其他分類廣告排除在適用范圍之外。但有些地方立法在制定《廣告法》實施細則時,將一些分類廣告納入其中。1999年的《湖南省實施廣告法辦法》第十二條規定:“招工、招聘、招生、職業介紹、房地產、醫療、壓力容器、動植物種子種苗廣告,必須在發布前由省人民政府有關行政主管部門或者其授權的州、設區的市人民政府有關行政主管部門對廣告內容進行審查,法律、行政法規另有規定的,從其規定。”這樣的規定違背現行《廣告法》。

  不容否認的是,差異固然是常態,實踐中也存在異化、進而引發混淆的情況。這里所謂的異化現象是指,一些廣告主將商業推廣信息植入到的招生公告、招聘公告或搬遷公告中去,并以這些分類廣告的形式發布商業廣告。

  1.商業廣告與招生公告

  公立高校的招生公告通常被認為屬于其他分類廣告,不受現行《廣告法》的調整。但實踐中也發生過有爭議的案例,如有些民辦高;蚵殬I培訓機構,以招生公告的形式進行商業宣傳,甚至作虛假或引人誤導的宣傳。在這種情況下,招生公告的性質轉化為商業廣告,應當納入《廣告法》的調整范圍。歷史上我們一直將教育視為一種公益事業,不以營利為目的,并由此推導出招生廣告不屬于商業廣告。但隨著市場化改革的不斷推進,傳統上的公益事業單位也開始進行市場化改革,如報社、出版社和醫院,甚至高校也出現產業化的苗頭。在這一背景下,應當對企、事業單位二元劃分的傳統觀念進行適當修正,避免出現教條化的理解。個案中是否應當將招生廣告認定為商業廣告,仍需要進行具體分析,關鍵在于根據商業廣告認定的營利目的和指向性標準進行綜合判斷。

  2.商業廣告與招聘公告

  相較之下,招聘公告雖然是以廣而告之的形式發布,但它面向的是勞動者,而不是消費者,且通常不指向特定的產品或者服務。但這只是一般情形。實踐中也發生過一些企業以招聘公告的形式,做企業推廣宣傳。例如,每到高校的畢業季,有些企業到高校進行宣講、招聘,但后來的招聘結構顯示,部分企業聘用的人員極少,甚至根本沒有崗位計劃而花錢在全國各高校進行巡回宣講,有的在宣講過程中,將大量的精力花費在產品推廣上面,而不是進行招聘職位介紹。相應地,有些畢業生(甚至并非畢業生)到企業宣講會場也只是期待能夠搶到一款企業贈送的產品或打折品。實際上,這種招聘公告或宣講活動,是以招聘之名在大學生群體中做商業廣告,間接甚至直接推銷自己的產品或服務,這樣的招聘活動應當被認定為商業公告。

  類似的情況還包括約稿公告、懸賞廣告、企業聲明等。有些個人或企業以約稿公告、企業聲明、懸賞公告之名,招攬客戶購買雜志版面或參加企業的推廣宣傳活動,旨在出售雜志版面或特定的產品及服務。這種帶有營利目的,且指向特定產品或服務的公告或行為,應當認定為商業廣告。類似的案例很多,無法一一列舉。

  總而言之,辨別商業廣告與其他分類廣告的關鍵在于把握商業廣告的3個認定要件。需要注意的是,在受眾群體方面,商業廣告的受眾群體為潛在消費者,而其他分類廣告一般不指向消費者,如招聘公告面向的是勞動者,征婚公告面向的是未婚青年,政治廣告面向的是選民,懸賞廣告面向的是特定事實的知情者,招生公告面向的是考生。但如果這些分類廣告的目標群體面向的是消費者,則需要警惕其是否已經異化為商業廣告。

  四、商業廣告與競價排名服務

  網絡關鍵詞競價排名服務(以下簡稱“競價排名”),無疑是網絡時代推出的眾多新事物之一。作為一種嶄新的商業推廣模式,一般意義上的競價排名服務是指搜索引擎服務商向客戶提供的以網絡關鍵詞付費高低為標準,對購買同一關鍵詞的網站鏈接,在網民的搜索結果中進行先后排序的一種網絡營銷模式。

  競價排名對中國現行法提出了不少挑戰,其中首要的問題是競價排名的定性問題,它與商業廣告有何聯系?是否應該納入《廣告法》調整范圍?為此,筆者梳理了相關司法判決,發現各地法院的觀點不盡相同。有的法院認為競價排名服務在本質上仍屬于信息檢索技術服務,并非《廣告法》所規范的商業廣告。也有法院認為競價排名服務實際上是向客戶提供關鍵詞廣告,其作用是使網民可以方便地找到購買該服務的企業或商家的網站鏈接,進而讓更多的用戶關注到這些企業的信息,其行為實質上是一種通過特定媒介廣而告之的廣告行為。筆者贊同后一種觀點,競價排名服務本質上屬于商業廣告。

  根據商業廣告的3個認定標準判斷,競價排名具有明顯的“廣而告之”的功能,經營者之所以愿意付費參與競價排名,其所看重的正是競價排名在廣大網民中所具有的廣而告之的功能。競價排名具有顯著的商業目的,搜索引擎服務商為客戶提供的競價排名服務,主要目的是幫助客戶進行商業推廣。參與競價排名的網絡關鍵詞鏈接基本指向特定的產品、服務或品牌。

  基于以上理由,搜索引擎服務商為其客戶提供的競價排名服務應當屬于商業廣告,進而應當納入《廣告法》調整范圍。這在比較法上已有先例可循。美國聯邦貿易委員會作為美國的商業廣告主管機關,其在遇到類似問題時,曾專門啟動調查程序,并以公開警告信的方式明確認定競價排名服務屬于商業廣告,并要求服務商必須依據《聯邦貿易委員會法案》的披露要求,在提供競價排名服務時“必須把具有廣告性質的競價排名結果與自然搜索結果區分開,并注明前者屬于商業廣告。”也正是基于這一要求,美國最大的搜索引擎服務商――谷歌公司已把競價排名服務直接命名為“GoogleAdWords”,中譯為“關鍵詞廣告”,谷歌公司還特別向客戶聲明,購買這種服務必須遵守聯邦貿易委員會的規定。

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