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商業廣告的認定要件

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《廣告法》已施行近20年,關于調整范圍的爭論時有發生,引發理論界和實務界的廣泛關注。例如,搜索引擎服務商提供的競價排名服務是否屬于商業廣告?學校發布的招生簡章或招生公告是否屬于商業廣告?報紙或網站上刊登的股市行情是否屬于商業廣告?票務網站公布的各類車票或機票信息以及醫院專家號信息是否屬于商業廣告?信息服務中介公司及其網站上公布的二手房信息是否屬于商業廣告?類似問題在實踐中數不勝數。明確界定商業廣告的內涵及其認定要件非常重要,這是此次《廣告法》修訂不可遺漏的首要問題。

  現行《廣告法》第二條第二款規定:“本法所稱廣告,是指商品經營者或者服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。”關于商業廣告的認定要件,立法者作出了明確解釋:“商業性廣告具有3個基本要件:其一,商業性廣告的廣告主必須是經營性的或以營利為目的的商品經營者或者服務提供者;其二,商業性廣告是一種付費的宣傳;其三,商業性廣告的目的是通過一定媒介和形式,直接地或間接地宣傳本企業產品或服務項目,昭彰或表現本企業形象,而最終地把自己的商品或服務,推銷給消費者或提供給消費者。”

  筆者認為,這3個要件具有一定合理性,但同時也存在一些問題有待改進。

  第一個要件實際上是從廣告主性質的角度來認定商業廣告――主體必須是經營性的或以營利性的商品經營者或服務提供者。在改革開放初期,借助這一要件能夠排除公益機構或事業單位發布的公益廣告或其他分類公告,如公立高校發布的招生簡章、政府部門發布的公務員招聘公告、法院公布的開庭公告等。隨著改革的不斷推進,廣告發布主體和廣告形式日益多元化,一些公益機構或事業單位開始發布隱性商業廣告,一些營利性機構或企業也會發布非營利性的公益廣告或其他分類廣告,從廣告主性質的角度來認定商業廣告往往難以作出準確判斷。比如,一些民辦高校通過招生簡章進行推廣宣傳,甚至是作虛假或誤導性宣傳。

  第二個要件是關于廣告費用的要求――即必須由廣告主付費實施的商業推廣活動才屬于商業公告。筆者認為,不能將廣告費作為商業廣告的認定要件,它只適用于廣告行業經營模式的委托――代理框架。在今天的網絡時代,廣告行業的運作模式已經變得日益復雜且多元化,廣告費用不再是商業廣告的必要條件,更不能成為區別其他信息傳播行為的構成要件。

  第三個要件實際上可以分解成兩個部分:一是關于商業目的的判斷,二是推銷特定產品、服務或品牌的指向性要求。這兩個要件具有一定的合理性和普適性。其中,商業目的判斷實際上能夠將絕大多數非營利性的分類廣告排除在《廣告法》的調整范圍之外,如征婚廣告、尋人啟事、搬遷公告、掛失公告、吊唁公告、訃告、求購公告以及權屬聲明等。但這一要件與廣告主性質的要件部分重合,理論上可以整合起來形成一個獨立的構成要件。推銷特定的產品、服務或品牌這一指向性要求,能夠提供精確的商業廣告判斷標準,將某些營利性企業所發布的非商業性廣告排除在外,如店面搬遷公告、招聘公告、股市行情公告等。

  在此次《廣告法》修訂過程中,商業廣告的構成要件成為立法者重點關注并引發多方爭議的話題。筆者認為,商業廣告有3個構成要件:一是以營利為目的,二是廣而告之的形式,三是指向特定的產品、服務或品牌。這3個要件對于商業廣告的概念界定以及《廣告法》適用范圍的限定具有重要意義。不管商業廣告的概念在文字上如何表述,只要將這3個要件融入商業廣告的法定概念之中,便可以清晰地界定《廣告法》的適用范圍。

  第一,以營利為目的。以營利為目的作為商業廣告的判斷標準,能夠清晰地分辨出某些非營利機構發布的商業廣告(如作為隱性商業廣告的高校招生簡章),以及營利性機構發布的非商業廣告。筆者認為,應當將目的上的營利性作為一個獨立的商業廣告認定要件,不管商業廣告的表達形式如何變化,也不論廣告主的性質有何差異,只要相關推廣活動或信息發布以營利為目的,即可初步認定為商業廣告,并結合其他2個要件作進一步辨別。

  第二,廣而告之的形式。廣告最原始的含義即廣而告之,這也成為廣告區別于其他活動的重要標準。筆者認為,如果將廣而告之的形式與目的上的營利性判斷結合起來,通過形式和實質上的雙重檢驗,能夠有效辨別商業廣告。同時,廣而告之的形式作為商業廣告的認定要件,能夠把消費者間的商品推薦行為排除在《廣告法》的調整范圍之外。

  第三,指向特定的產品、服務或品牌。特定的宣傳活動或信息是否指向特定的產品、服務或品牌,是商業廣告區別于非商業廣告(如公益廣告、競選廣告、招聘公告和搬遷公告),并區別于非廣告信息(如新聞報道、股市行情和各類公開信)的重要標志。尤其是對新聞報道與商業廣告之間的辨別問題,如果忽視了這一要件,實踐中某些指向不明確的信息可能被誤認為屬于商業廣告,反之亦然,一些指向特定產品或服務的“新聞報道”也可能成為“漏網之魚”。例如,上海某醫院以通過介紹該院院長新長征突擊手事跡的方式變相推廣醫療服務,執法機關最初認為屬于新聞報道并非商業廣告,法院最終依據“是否指向特定的產品、服務或品牌”這一要件認定該醫院的行為屬于發布商業廣告。

  需要說明的是,現行《廣告法》及歷次修訂草案對商業廣告概念的界定只提到了產品或服務,并未提及品牌。在實踐中,有大量商業廣告在內容上僅推廣了某種品牌,而非具體的產品或服務。從概念的包容性上考慮,在商業廣告定義條款的修訂過程中,應當在“產品或服務”之后增加“品牌”。

  認定商業廣告應當結合上述3個要件綜合判斷,缺乏任何一個要件的行為或信息,都將被排除在商業廣告之外,只有3個要件同時具備才能納入《廣告法》的調整范圍。筆者建議,此次《廣告法》修訂把這3個要件融入商業廣告的定義條款中,將現行《廣告法》第二條第二款應當被修改為:“本法所稱廣告即商業廣告,是指商品經營者或者服務提供者,通過一定媒介或者形式,直接或者間接地向公眾推銷商品或者服務的商業推廣活動或信息。”

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