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在自有網站發布醫療廣告如何處理?

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案情

  2011年6月9日至2011年8月31日,A醫院通過自有網站發布醫療信息,含有“35年?铺厣筷犪t院”“早泄治療有效率達99.2%,3萬多例早泄患者康復見證”“ICS包皮整形美容術5萬例患者成功見證”等內容。

  經查明,A醫院是一家個人獨資企業,其網站上宣傳的治愈率、有效率等診療效果無任何事實依據,屬虛假夸大宣傳。A醫院為擴大廣告影響,以支付相應推廣費的方式加入百度推廣,涉案期間支付推廣費484882.01元、網站服務器托管費2186.30元,兩項費用共計487068.31元。辦案機關認為,A醫院的行為構成發布虛假廣告,依據《廣告法》第三十七條的規定對A醫院作出罰款150萬元的處罰決定。A醫院不服,于2012年4月19日提出行政復議申請。

  評析

  本案有4個爭議焦點:A醫院在自有網站發布的醫療信息是否屬于廣告?如果該醫療信息屬于廣告,涉案廣告費用如何計算?A醫院的宣傳內容是否構成虛假宣傳?本案的法律適用是否正確?

  一、A醫院在自有網站發布的信息是否屬于廣告

  A醫院提出,其自有網站是依法設立并免費提供互聯網醫療保健信息服務的非經營性網站,其設立網站以及與潤幫公司(網站服務器托管方)和網潤公司(該公司為百度在重慶的代理商)之間的合作行為不是《廣告法》意義上的廣告行為,不應適用《廣告法》的規定。

  辦案人員認為,A醫院在自辦網站上發布相關信息的行為,屬于《廣告法》所指的廣告行為,應適用《廣告法》的規定。根據《廣告法》第二條的規定,廣告是指商品經營者或服務提供者承擔費用,通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業廣告。A醫院是在工商部門登記注冊的企業,其自己承擔廣告內容設計、網站維護、服務器托管等費用在自辦網站上發布醫療服務信息的行為,屬于服務提供者通過互聯網直接介紹自己提供的醫療服務的商業廣告,A醫院辦理的網絡醫療廣告審查證明(渝醫廣〔2011〕(網絡)第007號)也說明A醫院網站上的內容為醫療廣告。

  筆者認為,這一問題與A醫院網站的性質無關,A醫院網站上發布的信息是否屬于廣告取決于信息的內容。依據《廣告法》對廣告的定義以及《醫療廣告管理辦法》對醫療廣告的界定,醫療廣告是指利用各種媒介或者形式直接或間接介紹醫療機構或醫療服務的廣告。A醫院在其自有網站上對醫院和醫院有關手術診療效果的宣傳內容屬于廣告,其發布行為及信息內容應遵守《廣告法》的規定。

  二、A醫院的廣告費用應該如何計算

  A醫院認為,本院與潤幫和網潤公司之間的合作行為不是《廣告法》意義上的廣告行為,其支付的推廣費和服務器托管費,不應認定為廣告費。

  辦案人員認為,A醫院既是廣告主又是廣告發布者,A醫院與潤幫公司簽訂服務器托管合同的目的是發布廣告。A醫院向網潤公司支付的推廣費依據A醫院網站鏈接點擊量進行計費,A醫院支付推廣費的目的是讓更多患者知曉其網站內容。根據《關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》(工商廣字〔1995〕第168號)第一條的規定,對廣告發布者,廣告費以廣告發布費全部金額確認;為該廣告附帶提供其他服務的,應將服務費與廣告發布費合并計算。因此,本案中A醫院支出的網絡推廣費和服務器托管費應認定為廣告費。

  筆者認為,本案中的廣告不同于傳統意義上的廣告。傳統意義上的廣告是指廣告主委托廣告經營者或廣告發布者通過一定的媒介(報刊、電視、廣播、網絡、戶外等)發布的廣告,傳統意義上的廣告主和廣告發布者是相分離的,本案中的廣告主利用自有媒介發布廣告,也就是廣告主和廣告發布者為同一主體,廣告費的界定較為復雜。

  《關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》第三條規定,對廣告主,廣告費按其承擔的廣告設計、制作、代理、發布等費用的總額合并計算。在本案中,A醫院利用自有網站發布的信息是否全部為廣告內容?因為其中部分信息屬于違法廣告內容,而將其網絡推廣費和服務器托管費全部認定為廣告費,是否合理?筆者認為,A醫院利用自有網站發布的信息不應全部認定為廣告,不應將其網絡推廣費和服務器托管費全部認定為廣告費。A醫院自有網站上的信息由若干板塊內容構成,并不是全部板塊內容都違法,因此不應將A醫院的網絡推廣費和服務器托管費全部算作廣告費。

  三、A醫院的宣傳內容是否構成虛假廣告

  A醫院稱原為某部隊醫院,與某部隊醫院一脈相承,聘用了某部隊醫院的部分醫師,醫院文化、特色?频扰c某部隊醫院相同。辦案機關認為,A醫院網站中宣傳的內容虛假夸大,應進行舉證,僅以A醫院工作人員的詢問筆錄認定違法行為證據明顯不足。

  辦案人員提出,A醫院相關人員的詢問筆錄、A醫院提供的軍隊房地產租賃合同、某部隊情況說明等證據表明,A醫院與某部隊除房地產租賃關系外,不存在其他關系。在A醫院企劃部負責人的詢問筆錄中,該負責人承認網站中早泄治療、包皮整形美容有效率的內容是推算出來的。A醫院成立于2009年5月,建院歷史3年,按35年推算的結果顯然不符合客觀實際,且其推算沒有任何事實根據。

  經核實,部隊醫院確曾出售給私企,之后成立A醫院。雖然依據某部隊出具的情況說明和A醫院提供的軍隊房地產租賃合同等證據,僅能證明A醫院和某部隊之間為房屋租賃關系,但不能否定A醫院前身為某部隊醫院。此外,A醫院還聘用了原醫院的部分醫師,辦案人員認定A醫院虛假宣傳證據不足。

  那么,A醫院宣稱的“早泄治療有效率達99.2%,3萬多例早泄患者康復見證”“有效提高男性功能3―5倍”“ICS包皮整形美容術5萬例患者成功見證”等內容是否屬于虛假宣傳?筆者認為,辦案人員僅憑A醫院企劃部工作人員的筆錄認定其為虛假宣傳,證據不足。若要充實證據,在允許的條件下,可以提取A醫院建院以來早泄患者和包皮整形美容患者人數等證據。

  四、本案適用法律是否正確

  A醫院稱,在自有網站上提供非經營性互聯網醫療保健信息服務和發布醫療廣告,應當適用《醫療廣告管理辦法》。即便A醫院網站廣告中有早泄治療等診療效果內容,按照《醫療廣告管理辦法》第二十二條的規定,只能給予警告或者處以1萬元以上3萬元以下的罰款,辦案機關對A醫院作出巨額罰款是濫用行政處罰自由裁量權。A醫院已對網站上的醫療信息自行糾正,辦案機關不應就其已改正的行為再給予行政處罰。

  辦案人員認為,本案適用法律正確,不存在濫用行政處罰自由裁量權行為!稄V告法》第三十七條規定,利用廣告對商品或服務作虛假宣傳的,由廣告監督管理機關并處廣告費用1倍以上5倍以下罰款。本案廣告費用共計487068.31元,對當事人處以150萬元罰款并無不妥。

  筆者認為,A醫院宣稱其為原部隊醫院具有35年歷史的行為并不構成虛假宣傳。對A醫院宣稱診療效果的違法行為,應直接適用《醫療廣告管理辦法》第七條第三項的規定進行處罰,即醫療廣告不得宣傳診療效果。

  思考

  筆者認為,現行《廣告法》規定的“以廣告費用的倍數定罰款金額”有不合理之處。例如,一些利用報紙等大眾傳媒發布的“豆腐塊”虛假廣告,雖然廣告費用低但廣告受眾面廣、社會危害程度深,如果只處以廣告費用5倍以下罰款,不符合過罰相當的要求。

  筆者認為,可以參照《食品安全法》的規定設計違法廣告罰款制度!妒称钒踩ā返诎耸臈l規定,未經許可從事食品生產經營活動,或者未經許可生產食品添加劑的,由有關主管部門按照各自職責分工,沒收違法所得、違法生產經營的食品、食品添加劑和用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的,并處2000元以上5萬元以下罰款;貨值金額1萬元以上的,并處貨值金額5倍以上10倍以下罰款。即以一定的廣告費用數額為界限,達到此數額的處以廣告費用5倍以下的罰款,不足此數額的,規定一定數額以下的定額罰款。

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