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對一起利用互聯網發布淫穢色情廣告案的分析

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案 情
  2016年5月15日,云南省臨滄市工商局執法人員在開展網絡市場檢查時,在微信朋友圈發現一條被瘋狂轉發的視頻鏈接信息,標題為《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》。點開鏈接,執法人員發現其為一段優酷視頻,視頻中一個名叫“B哥”的藝人在演唱違背社會良好風尚的歌曲。
  執法人員根據經驗判斷,該視頻要么是淫穢色情視頻,要么是企業營銷行為。通過仔細觀看,執法人員發現視頻中除了有“B哥”演唱淫穢、色情歌曲外,還包含“A佳釀慶典——B哥特來獻歌祝賀”“熱烈祝賀A店正式開業,2016.05.02”“攝制:C”的字幕。同時,視頻中多次出現A店店名、店牌和店內產品的特寫鏡頭。因此,執法人員初步認定該視頻發布屬于企業營銷行為。
  經調查核實,執法人員了解到,當事人楊某某于2016年5月2日舉行A店開業慶典時,邀請民間藝人“B哥”來現場做宣傳。在慶典活動中,“B哥”自彈自唱了多首含有淫穢、色情內容的歌曲。楊某某請堂哥楊某負責慶典活動現場的組織協調工作,楊某又邀請王某某到現場捧場。王某某以給朋友幫忙的形式,用自己的攝像設備對慶典活動進行拍攝。拍攝時,楊某某全程在場,并觀看了拍攝的視頻。
  5月2日晚間,王某某將拍攝、制作的時長7分50秒、片名為《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》的視頻用自己的優酷賬號上傳到優酷網,并轉發給楊某觀看。楊某看后,將視頻作為獻給A店開業慶典的禮物用微信傳給楊某某觀看。楊某某收到視頻后,認為對宣傳自己新開業的A店有好處,便于當晚將視頻鏈接在微信群和朋友圈里轉發。
  在案件調查過程中,楊某某對違法事實供認不諱,王某某則提出幾點申辯意見:第一,自己不是廣告經營者,制作此視頻沒有接受A店或者楊某某委托,也未收取任何報酬。根據《廣告法》第二條第三款“本法所稱廣告經營者,是指接受委托提供廣告設計、制作、代理服務的自然人、法人或者其他組織”的規定,其不應被認定為廣告經營者。第二,該視頻不是廣告,他沒有制作廣告的主觀故意,拍攝、制作視頻完全出于個人愛好。第三,視頻未造成危害后果。在工商部門取證的第一時間,他屏蔽了視頻,且早在發布視頻時,就已對歌詞作了處理,客觀上未造成嚴重的不良影響。第四,視頻中涉及內容均為歌曲演唱,無暴露或者色情表演。

分 析
  1.該視頻是不是廣告
  我國《廣告法》第二條第一款規定:“在中華人民共和國境內,商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動,適用本法。”該條款實際上明確了受我國《廣告法》規制的商業廣告的定義:一是地點處于我國境內。廣告活動涉及設計、制作、代理、發布等多個環節,只要其中一個環節發生在我國境內,該廣告活動就要受我國《廣告法》的調整。二是要通過一定的媒介和形式進行發布,例如廣播、電視、報紙、期刊、互聯網、戶外廣告設施等。三是發布的目的是商品經營者或者服務提供者向受眾介紹自己所推銷的商品或者服務,這里的商品經營者或者服務提供者包括進行了工商登記的自然人、法人或者其他組織。四是應當屬于商業活動。
  結合本案,《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》視頻具備了上述四個要素。首先,該視頻的拍攝、制作、發布都發生在中國境內。其次,該視頻通過互聯網媒介進行了發布。再其次,視頻發布目的是相關人員為了慶祝A店開業,并宣傳其經營的產品。最后,發布視頻的行為屬于商業活動。因此,《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》屬于視頻廣告。
  2.楊某某和王某某是否構成委托關系
  《廣告法》第三十條規定:“廣告主、廣告經營者、廣告發布者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同。”雖然本案中當事人楊某某與王某某沒有簽訂書面合同,但雙方關系符合《合同法》第三十六條“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同,當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務,對方接受的,該合同成立”所述情形。王某某履行了作為廣告經營者和廣告發布者所需履行的拍攝、制作、發布視頻廣告的義務,楊某某接受了上述視頻廣告,并將其轉發到微信群和朋友圈。因此,廣告主楊某某和廣告經營者、廣告發布者王某某之間構成了委托關系。

3.視頻廣告是否含有淫穢、色情內容
  對于淫穢、色情的定義,一般來說,前者指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情信息,后者指以撩起性興奮為目的而展示或描述人類身體和人類性行為。在《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》視頻中,“B哥”演唱的多首歌曲中含有描繪女性生殖器官以及男女性行為的淫穢、色情內容。當事人的行為實際上是將精心策劃的低俗營銷廣告包裝成一個搞笑視頻,再通過微信這一媒介進行廣泛傳播,以達到宣傳相關店鋪與產品的目的。因此,該視頻是含有淫穢、色情內容的違法廣告毋庸置疑。從5月2日制作、發布至被查處之時,該視頻廣告在優酷網上顯示的播放次數已達9097次,在社會上造成了一定的不良影響。
  4.制作、發布廣告是個人行為還是公司行為
  本案中,王某某系某某文化傳媒有限公司的法定代表人。在案件調查過程中,王某某反復向辦案機關申辯拍攝、制作、發布涉案視頻是其個人行為,與公司沒有任何關系。臨滄市工商局案審委員會在對本案進行討論時,產生了兩種分歧意見。一種意見認為,王某某是公司法定代表人,其行為代表公司,因此案件處罰對象應該是某某文化傳媒有限公司;另一種意見認為,從整個案件調查情況來看,王某某是以個人名義給朋友幫忙,且沒有收取費用,其行為與公司無關。
  要厘清上述問題,首先要了解職務行為和個人行為的區分。所謂職務行為,是指根據法律等的規定,經選舉、委任或聘用而擔任一定職務的人,按照一定權限所從事的經營管理活動的總稱。
  《民法通則》第四十三條規定:“企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任。”最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第五十八條規定:“企業法人的法定代表人和其他工作人員,以法人名義從事的經營活動,給他人造成經濟損失的,企業法人應當承擔民事責任。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第四十二條規定:“法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟,該法人或其他組織為當事人。”
  在本案中,某某文化傳媒有限公司未與楊某某簽訂或者商談拍攝視頻廣告的相關事項。王某某拍攝、制作、發布涉案視頻,沒有以法人名義進行,也沒有得到法人授權,不是職務行為。因此,辦案人員明確,雖然王某某是上述文化傳媒有限公司的法定代表人,但他從始至終沒有以公司法人的名義開展相關活動,其行為不是公司行為,而屬于法定代表人的個人行為。
  2016年7月28日,臨滄市工商局分別向楊某某和王某某下達行政處罰決定書。在收到行政處罰決定書后的法定時限內,楊某某和王某某均未提起行政復議和行政訴訟。

啟 示
  1.廣告不能惡俗
  好的廣告是一件藝術品,釋放的是正能量,其語言、文字、畫面能給受眾以美的享受!禔佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》視頻廣告以“民間藝人”演唱淫穢、色情歌曲來博眼球,不僅有違社會良好道德風尚,還觸及了法律底線,廣告主、廣告經營者、廣告發布者應當引以為戒。
  2.廣告必須合法
  《廣告法》明確了各類廣告的禁區,同時規定了廣告主、廣告經營者、廣告發布者的責任。但是現實中,有些廣告從業者視法律為兒戲,想方設法打擦邊球。殊不知,此種行為的后果往往是搬起石頭砸自己的腳,最后只能追悔莫及。
  3.法律尚有欠缺
  本案中,“B哥”在《A佳釀慶典——B哥歪歌賀喜》視頻中以助唱對A店及其產品作推薦,實際上具有廣告代言人的性質。然而,其行為在《廣告法》中找不到對應的追責條款,可見相關法律還有所欠缺。
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