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一起銷售剪標正品案件的處理

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基本案情
  2016年春節前后,男人閣商標權利人(下稱舉報人)來到江蘇省淮安市淮海區市場監管局舉報,稱該局轄區內四海名品折扣店在未取得其授權或同意的情況下銷售“男人閣”西服,并提供了銷售樣品、銷售單據、照片等證據。舉報人認為,四海名品折扣店銷售“男人閣”西服的行為侵犯其男人閣注冊商標專用權,要求淮海區市場監管局調查處理。
  執法人員到現場檢查后,確認當事人銷售“男人閣”西服情況屬實。經調查發現,四海名品折扣店所售西服系供貨商A從“男人閣”西服的生產廠家倉庫購買后,又銷售給四海名品折扣店的。廠家在銷售給供貨商A時已將西服上的商標剪破,雙方簽訂協議約定供貨商A不得將上述服裝銷售至江蘇省市場。四海名品折扣店銷售涉案西服時始終保持進貨原樣,商標處于破損狀態,但可以辨別是“男人閣”西服。

分析思考
  關于此案定性處理,執法人員圍繞以下兩個問題展開分析。
 。ㄒ唬┧暮C氛劭鄣赇N售“男人閣”西服的行為是否侵權
  使用他人商標的合法方式一般包括兩種途徑:授權使用和交易使用。授權使用,是指權利人以合法的形式許可、授權他人印制相關商標標識,生產和銷售標注其商標的商品,使用商標注冊店名、域名或進行店面裝潢營銷和開展廣告宣傳等。這是最基本、最常見的商標合法使用途徑,通常需要簽訂商標使用許可合同或協議等。
  交易使用,是指當事人合法取得權利人的相關產品后,無須取得相關商標權利人的同意即可以銷售帶有權利人商標的產品。這種合法性來源于知識產權法上的權利用盡原則。商標權利人的權利不是無限的,在標注商標的產品投入市場銷售以后,其商標權益已得到實現(窮盡),此時商標權利人無權禁止合法買受人在市場上再行銷售該產品。作為產品的物權所有人有權再次銷售、捐贈該產品而無須獲得商標權利人的同意或許可。例如,甲購買了華為手機,用了一周后轉讓給乙,甲不需要去除華為商標標識也無須取得華為商標權利人的同意即可合法完成相關交易。甲在購買該手機時即已取得該手機(含商標權)的所有權(物權),包括占有、使用、收益、處分權利。同理,四海名品折扣店通過合法方式從供貨商手中購買了涉案商品,當然獲得了該批次“男人閣”西服的所有權,銷售(處分)這些西服是在行使所有權,這一銷售行為無須取得商標權利人的同意,F有證據不足以證明當事人侵犯了男人閣商標專用權。
  當然,交易使用不是無條件的,那就是使用人不能改變相關商品原有的狀態,否則可能構成侵權。這種改變包括多種情形,如更改、去除原商品的包裝和標識,改裝商品使其性能和功效發生變化,更換原商品的商標等。在本案中,生產廠家將涉案“男人閣”西服銷售給供貨商A時已將西服上的商標剪破,四海名品折扣店銷售時并未改變商品(包括商標)的原有狀況,因此沒有侵犯商標權利人的合法權益。
 。ǘ╀N售商串貨的行為是否違法
  執法人員經調查后得知:男人閣商標權利人并非不知道四海名品折扣店銷售的“男人閣”西服系從廠家經銷商處合法購進,舉報的真正意圖在于其認為四海名品折扣店存在串貨行為,對品牌推廣和銷售管理秩序帶來消極影響,因此希望借助執法部門的力量幫助其制止銷售商的串貨行為。
  在實踐中,有些商標權利人和男人閣商標權利人一樣,認為經銷商串貨的行為違背其意愿,希望工商(市場監管)部門對串貨經銷商予以處罰。
  筆者認為,在實踐中,商標權利人(品牌商)與經銷商之間通常會簽訂書面合同或協議,約定經銷商只能在合同限定區域內銷售相關品牌商品。經銷商向合同約定以外區域銷售商品的串貨行為,可能違反雙方簽訂的合同或協議,但這屬于商標權利人作為市場經營者的內部管理行為,不能對抗善意第三人。本案中的四海名品折扣店并非商標權利人的管理對象,不受相關合同或協議的約束。
  對經銷商的串貨行為,商標權利人(品牌商)可以根據合同或協議管理,包括扣押銷售保證金、解除經銷關系等,也可以通過訴訟追究經銷商的違約責任,但工商(市場監管)部門不宜介入。

處理結果
  依據上述分析,淮海區市場監管局回復男人閣商標權利人,告知其所提供的證據不足以認定四海名品折扣店的銷售行為侵犯其注冊商標專用權,對此案予以銷案。舉報人接到回復后未提出異議。

□江蘇省淮安市清江浦區市場監督管理局 朱有權



點評一
  在商標侵權案件的查辦過程中,商標權利人針對涉案商標商品出具鑒定報告是常用且必需的執法手段。這么做的一個很重要的原因是,商標權屬于私權利,一般通過權利人授權的方式允許他人使用,通常以合同予以確定。由于私權利的性質,合同往往不對外公布,因此造成行政機關的商標保護執法行為存在一定的被動性和局限性,在某種程度上需要依賴于商標權利人的積極作為或者配合。
  然而,近年來,知識產權(含商標權)與競爭秩序的沖突問題日益凸現出來。知識產權權利人的權利行使主張并非完全基于私權利受損,某些時候是為維護競爭地位。本案中商標權利人舉報的目的是企圖借助行政執法手段來限制經銷商的串貨行為,是對其經營策略和既定競爭關系的保護!渡虡朔ā返牧⒎ɑA是對商標權的保護,并未將對競爭關系的規制納入其中。因此需要執法機關在具體案件中堅持依法行政,從法律體系的角度審查案件,準確定性。從這點來看,本案執法機關找到了行政執法保護與民事權利自治的界限。
  那么,面對商標權利人出具的鑒定報告,如何確認其法律效力呢?首先,鑒定報告是商標侵權案件的關鍵證據,這是商標行政執法保護的基礎。其次,對于像鑒定報告這樣的書證,執法人員應當富有懷疑精神,積極核實其真實性。再其次,執法人員應主動調查與侵權商品有關的相關證據,例如商品來源、流通途徑、銷售模式等信息,構建完整的涉案商標商品的流通軌跡。最后,對于證據鏈中的某些關鍵環節,應當進一步核實,了解案件背后的因素。通過以上主客觀情況的調查,不僅當事人的私權關系一目了然,而且競爭關系也將顯露出來,這將大大有助于商標侵權案件的準確定性,使執法機關可以采取恰當的執法措施,從而避免行政執法對民事權利的不當干預。

□吳兆豐



點評二
  《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第十七條規定:“工商行政管理機關應當自收到投訴、申訴、舉報、其他機關移送、上級機關交辦的材料之日起七個工作日內予以核查,并決定是否立案。”可見,對于商標權利人的投訴舉報,工商部門應當依法受理,并依照《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第十七條的規定予以核查,并有權決定是否立案調查。
  商標權利人對于舉報的商品是否涉嫌侵權負有舉證責任,在舉報時出具的鑒定報告屬于證人證言,必須查證屬實方能作為定案根據。執法人員應當履行對證據的審核義務,核查鑒定報告的合法性、真實性及關聯性,結合其他證據,排除合理懷疑,形成邏輯嚴密的完整證據鏈,然后才能作出是否予以立案的決定。同時,在達到“有證據證明”的情形下,方可實施對侵權物品的強制措施。
  筆者認為,具體執法實務中應注意把握以下三點:
  一是審查投訴舉報材料,包括商標注冊證、營業執照、委托授權、受托人的身份及權利等證明資料,尤其是廠家打假人員必須提供生產廠家明確、具體的鑒定真偽的授權證明,鑒定報告內容需要反映辨認經過、使用方法、與真品的差異等基本情況,如商品防偽標記、條形碼、生產批號等,最好還要其提供鑒定責任的擔保承諾。
  二是審查當事人提供的材料,包括當事人提供的進貨單據、說明商品的來源及提供者的證據,并對提供者調查取證。
  三是審查涉嫌侵權商品,根據防偽標識和其他區別將其與真品進行對比甄別,看有無防偽標識,防偽標識是否符合廠家的防偽特征,有條件的也可以委托有權機構進行質量等方面的比對鑒定。
  對于商標權利人出具的鑒定報告,必須慎重采信。如果通過對鑒定報告等證據的甄別,并結合現場檢查及當事人提供的證據,仍不能準確認定商標侵權的,應作出不予立案或銷案的決定,并告知商標權利人理由。
  分辨商標權利人投訴舉報的“侵權行為”是否實際為串貨行為,除對其出具的鑒定報告進行上述核查外,還應核查當事人提供的證據,可要求其提供證明商品合法來源的證據,如從廠家或合法代理商進貨的票證等,同時結合進貨來源條線上取得的證據,綜合判斷是否屬于串貨。
  串貨是基于代理協議即平等主體的民事合同而產生的違約行為。我國目前還沒有法律法規授權行政機關查處串貨行為,所以串貨不屬于工商部門查處的范圍。民事糾紛應當通過協商、調解、仲裁、訴訟來解決。因此,筆者認為,對于涉及的串貨投訴舉報,建議商標權利人尋求民事法律途徑予以解決;對串貨當事人,可以通過宣傳教育,講解《合同法》及相關法律知識,增強其誠信經營的法律意識。

□申鵬飛



點評三
  本案執法人員在調查取證的基礎上予以銷案的處理合理合法,分析思路和處理方法值得工商和市場監管部門處理此類案件時借鑒。
  工商和市場監管部門收到請求查處商標侵權行為的舉報后,應注意以下程序。
 。ㄒ唬⿲彶榕e報材料
  因舉報對象和訴求不同,舉報人能提供的舉報材料也不完全相同。
  對于一般消費者請求查處商標侵權行為的舉報,需要提供被舉報人基本情況、被舉報人可能存在侵權行為的證明材料。
  對于商標被許可使用人請求查處商標侵權行為的舉報,需要提供商標被許可人的資格證明文件、商標注冊人證明材料、商標注冊證、商標使用許可合同材料、商標注冊人委托被許可使用人進行打假維權的授權委托書、被許可使用人委托相關人員進行打假維權的授權委托書及身份證明材料、被舉報人基本情況以及被舉報人可能存在商標侵權行為的材料。
  對于商標權利人請求查處侵犯注冊商標專用權的舉報,需要提供商標注冊人證明材料、商標注冊證、商標權利人委托相關人員進行打假維權的授權委托書及身份證明材料、被舉報人基本情況以及被舉報人可能存在商標侵權行為的材料。
 。ǘ┏醪胶瞬
  工商和市場監管部門接到舉報材料,需對舉報情況進行案源線索登記,組織執法人員核查舉報事項,根據核查情況決定是否立案調查。
  對于相關舉報行為,如果受理后經核查認定為串貨行為的,需要在規定時間內告知舉報人不予立案這一處理結果,并將處理情況作書面記錄留存。同時可以建議舉報人根據合同約定對經銷商進行規范管理。
  在核查中有證據表明構成侵權行為的,執法機構應立案查處,同時在規定時間書面告知舉報人。
 。ㄈ┝覆樘
  在立案查處階段,根據所調查的事實,案件可能進入三種狀態:一是當事人不能證明自己是合法取得,侵權行為成立,此時要依據《商標法》及《商標法實施條例》依法給予行政處罰。二是當事人侵權行為成立,但能證明自己是合法取得情形,要依據《商標法》及《商標法實施條例》,作出責令當事人停止侵權行為的決定,并將案情通報給上級供貨商所在地工商和市場監管部門處理。三是被舉報人能夠提供商品是正品且是自己合法取得的證明材料,侵權行為不成立,此時要終止調查,并進入銷案程序。在本案中,當事人的串貨行為也屬于第三種狀態。
  在認定流通領域的經營者是否構成商標侵權行為時,要看經營者是否向供貨人索取并查驗了下列材料:供貨人的營業執照等經營資質材料、商品標注注冊商標的商標注冊證、商品檢驗報告,品牌商品代理商的代理證明材料、簽章齊全的進貨票據等。當然,執法機關可以要求商標權利人出具鑒定報告,根據上述證據綜合判定侵權行為是否成立。

□謝衛東



點評四
  《商標法實施條例》第八十二條規定:“工商行政管理部門可以要求權利人對涉案商品是否為權利人生產或者其許可生產的產品進行辨認。”在受理商標侵權類舉報和查處商標侵權案件時,商標權利人的鑒定報告是重要證據之一。
  2015年施行的新《行政訴訟法》第三十三條將證據種類中的第七種“鑒定結論”修改為“鑒定意見”。鑒定意見作為鑒定人個人及鑒定機構的認識和判斷,對整個案件來說,只是諸多證據中的一種,其是否科學和真實,需要由辦案人員結合案件全部證據來判斷并決定是否應予采信,因此它不是“結論”。這一修改更為科學、準確,更符合鑒定活動的本質特征。
  近年來,由于市場競爭日趨激烈,個別生產廠家希望借助行政執法機關的力量打擊串貨行為,維護其經營格局。因此,在執法實踐中,更應謹慎對待權利人出具的鑒定報告,不能一概確認,要看鑒定報告是否符合證據規則的要求。有些商標權利人出具的鑒定報告內容過于簡單,甚至無法反映辨認經過、使用方法、與真品的差異等基本情況,準確性和可靠性存疑,此時執法機關必須提高警惕,嚴格認定。在司法實踐中,已經有法院的生效判決將這種鑒定報告在性質上歸類為“被害人陳述”,查辦案件的工商部門因被認定為證據不足而敗訴。

□李向民



點評五
  與本案中商標權利人以被舉報人未取得商標權利人授權或同意擅自銷售商標權利人產品為由舉報的情形不同,近年來一些商標權利人對串貨產品出具虛假鑒定報告(即指認串貨而來的真品是假冒該企業的產品),借助工商部門的執法權,達到其整肅串貨行為、干擾或妨礙競爭對手正常經營活動目的的惡意舉報行為,更應引起工商部門的注意和警惕。
 。ㄒ唬⿲ι虡藱嗬说蔫b定報告不能盲目采信。
  有執法人員認為,工商部門依據鑒定報告對銷售者進行處罰,如果報告內容虛假,應當由出具報告的企業承擔責任,與工商部門無關,于是單方面采信鑒定報告作出行政處罰。這種認識和做法是錯誤的。
  商標權利人出具認定某商品是侵犯其商標專用權商品的鑒定報告,在證據類別上只能屬于證人證言,不能當作證據種類中的鑒定結論,應視為一般書證,不能單獨作為定案的證據,必須查證屬實方可采信!蛾P于生產企業出具的產品鑒定證明能否作為處理案件的依據問題的答復》(工商公字〔1998〕第254號)明確指出:“在沒有專門技術鑒定部門進行鑒定的情況下,產品生產企業出具的證明是處理案件的重要依據。但是否作為定案的唯一證據,應當根據具體案情確定。”可見,如果工商部門作出的行政處罰是依據一個不足以采信或者無效的證據而作出的,那么由此產生的責任包括因錯案而引起的行政賠償責任只能由實施處罰的行政機關承擔。根據最高人民法院《關于行政訴訟證據若干問題的規定》第十四條“根據行政訴訟法第三十一條第一款第(六)項的規定,被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鑒定結論,應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明,并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論,應當說明分析過程”的規定,對商標權利人出具的鑒定報告凡不符合上述要求的,均不能作為定案的唯一證據。工商部門可以以鑒定報告雖認定為侵權假冒產品,但不能說明理由,不足以采信為由,告知具名舉報人(商標權利人)不予立案或者銷案。
 。ǘ⿲ι虡藱嗬顺鼍咛摷勹b定報告行為不能聽之任之。
  在告知具名舉報人(商標權利人)不予立案或者銷案的同時,如果能夠取得商標權利人出具的鑒定報告確為虛假的證據,在現行《反不正當競爭法》沒有對此類違法行為作出處罰規定的情況下,基層工商部門可嘗試利用本。ㄗ灾螀^、直轄市)《反不正當競爭條例》對此種違法行為進行處罰,以促使這種惡意舉報行為有所顧忌和收斂。如《河北省反不正當競爭條例》第十一條規定:“經營者在市場交易中不得實施下列欺行霸市行為:(一)迫使其他經營者之間進行交易或者不進行交易;(二)迫使其他經營者與自己進行交易或者放棄與自己競爭;……(四)阻礙其他經營者之間建立正常的交易關系。”如果工商部門能夠取得商標權利人出具的鑒定報告確為虛假的證據,可以認定其違背誠實信用原則和公認的商業道德,構成采取捏造虛假鑒定報告向行政執法機關舉報的不正當手段,迫使其他經營者之間不進行交易,迫使其他經營者與自己進行交易或者放棄與自己競爭,或者阻礙其他經營者之間建立正常的交易關系的違法行為,根據該《條例》第三十七條“經營者違反本條例第十一條……規定的,沒收違法所得,可以根據情節并處罰款:情節輕微的,并處一千元以上一萬元以下罰款;情節較重的,并處一萬元以上五萬元以下罰款。違反本條例第十一條規定,情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任”的規定,對弄虛作假的商標權利人進行處罰。

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